El derecho a ser padres:
Rompiendo los paradigmas del
derecho de familia, bajo una
concepción legal o ilegal.
Autor/es:
Samaniego-Quiguiri, Delia Paulina
Bonilla-Morejón, Diego Marcelo
Martínez-Tapia, José David
Navarrete-Valladolid, María Isabel
Solis-Miranda, Diego Fernando
Zambrano-Villacrés, Dayana Estefanya
Bucheli-Cárdenas, Cristhian Marcelo
Murillo-Ramos, Franklin Remigio
Erazo-Zela, Víctor-Hugo
Guala-Agualongo, Carlos Javier
© Publicaciones Editorial Grupo AEA Santo Domingo – Ecuador
Publicado en: https://www.editorialgrupo-aea.com/
Contacto: +593 983652447; +593 985244607 Email: info@editorialgrupo-aea.com
Título del libro:
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de
familia, bajo una concepción legal o ilegal
© Samaniego Quiguiri Delia Paulina, Bonilla Morejón Diego Marcelo, Martínez
Tapia José David, Navarrete Valladolid María Isabel, Solis Miranda Diego
Fernando, Zambrano Villacrés Dayana Estefanya, Bucheli Cárdenas Cristhian
Marcelo, Murillo Ramos Franklin Remigio, Víctor Hugo Erazo Zela, Guala
Agualongo, Carlos Javier
© Noviembre, 2023
Libro Digital, Primera Edición, 2023
Editado, Diseñado, Diagramado y Publicado por Comité Editorial del Grupo AEA,
Santo Domingo de los Tsáchilas, Ecuador, 2023
ISBN:
978-9942-651-11-2
https://doi.org/10.55813/egaea.l.2022.51
Como citar: Samaniego-Quiguiri, D. P., Bonilla-Morejón, D. M., Martínez-
Tapia, J. D., Navarrete-Valladolid, M. I., Solis-Miranda, D. F., Zambrano-
Villacrés, D. E., Bucheli-Cárdenas, C. M., Murillo-Ramos, F. R., Erazo-Zela, V.
H. & Guala-Agualongo, C. J. (2023). El derecho a ser padres: Rompiendo los
paradigmas del derecho de familia, bajo una concepción legal o ilegal. Primera
edición. Editorial Grupo AEA. Ecuador. https://doi.org/10.55813/egaea.l.2022.51
Palabras Clave: Adopción, maternidad subrogada, institución jurídica, familia,
vínculos afectivos.
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evaluación por pares doble ciego externos (double-blindpaperreview) con base en la
normativa del editorial.
Revisores:
Ph.D. (c) Hugo Enrique
Mendoza Armijos, Mgs.
Universidad Santander – México
Instituto Superior Tecnológico Los Andes
Ab. Borja Cuadros, Odilia
Margarita, Mgs.
Universidad de Ciencias Aplicadas y
Ambientales UDCA - Colombia
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Editorial Grupo AeA
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capítulos son responsabilidad de los autores.
Reseña de Autores
Samaniego Quiguiri, Delia Paulina
Fiscalía General del Estado- Bolivar
samaniegod@fiscalia.gob.ec
https://orcid.org/0000-0002-2051-3431
Madre, esposa, hija y profesional, Abogada de los Juzgados y Tribunales de la
República del Ecuador, Licenciada en secretariado Gerencial, Maestrante egresada en
Derechos Humanos de las poblaciones vulnerables en la UASB, Maestrante en
Derecho Procesal Penal en la UNEMI, Maestrante egresada de Procesal Penal
investigadora y escritora. He laborado por más de 15 años en el Sector Público, de ellos
11años para la Fiscalía General del Estado en Sucumbíos y Bolívar. He realizado
diversas publicaciones en temas de investigación, como Responsabilidades civiles por
el mal manejo de fondos públicos; La doble taxación y sus afectaciones jurídicas en el
Ecuador; El derecho a la libertad de opinión y expresión y su vulneración como derecho
fundamental; La explotación sexual comercial infantil, una realidad poco observada en
el Estado ecuatoriano, How in constitutional protection, the right to helathy
environmente can be guaranteed, Causas que determinan la ineficacia del Código
Orgánico de la Niñez y adolescencia en la consecución del objetivo del interés superior
de los NNA en la legislación ecuatoriana, Los derechos humanos desde la perspectiva
de las poblaciones vulnerables.
Bonilla Morejón, Diego Marcelo
Consejo de la Judicatura
diego.bonilla@funcionjudicial.gob.ec
https://orcid.org/0000-0001-5481-151X
Profesional, que se ha formado en el pre grado como Abogado, Master en Fiscalidad
Nacional (UNIR), Maestrante en Derecho Procesal Penal (UNEMI), Maestrante
egresada de Procesal Penal y Formador de Formadores, lo que me ha permitido
alcanzar conocimientos para crecer como persona y profesional. Como estudiante me
desempeñaba como ayudante jurídico laborando con excelentes profesionales del
derecho, para luego dar un gran paso al ámbito público he laborado en la Fiscalía
Provincial de Sucumbíos, así como en la Fiscalía Provincial de Bolívar, y actualmente
desempeño mis funciones en el Consejo de la Judicatura en Bolívar. Mi anhelo es
colaborar con los futuros profesionales del país, donde su formación debe ser de
calidad con calidez, fomentando una verdadera educación, ya que la única forma en la
que podremos alcanzar una sociedad de excelencia, es a través de conocimiento que
debe ser impartido en las aulas de clase como lo he venido realizando como docente
universitario en la Universidad Estatal de Bolívar en las diferentes ramas del derecho
público, y como miembro activo del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario.
Martínez Tapia, José David
Defensoría Pública del Ecuador
jdmt_2605@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0007-5562-2551
Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, Magister en
Derecho Procesal por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo
(UEES), Maestrante Egresado de Derecho en Argumentación Jurídica y
Litigación Oral por la Universidad Católica del Ecuador sede Ambato
(PUCESA).Profesional apasionado por el Derecho Constitucional, Derecho
de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Derecho Laboral. He tenido la
oportunidad de laborar en el sector público en varias dimensiones del
derecho como: Secretario de compras públicas del Gobierno Autónomo
Descentralizado de la provincia de Bolívar, me he desempeñado como
asistente jurídico del Procurador Síndico del Gobierno Autónomo
Descentralizado de la provincia de Bolívar, me he desempeñado como
Abogado litigante en libre ejercicio profesional, actualmente me desempeño
como Defensor Público de la Provincia de Bolívar.
Navarrete Valladolid, María Isabel
Consejo de la Judicatura
mariaisabel050989@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0000-8252-4657
Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador de la Universidad
Estatal de Bolívar, Magister en Derecho Procesal de la Universidad de
Especialidades Espíritu Santo. Más allá de sus habilidades legales
excepcionales. Con una sólida formación académica en derecho y una
trayectoria profesional ha demostrado valores de calidad en su desempeño
dentro de la función judicial. Fuera de los tribunales, María Isabel despliega
una admirable habilidad para equilibrar su exitosa carrera con su papel
fundamental como madre y esposa. Su amor y compromiso con su familia son
evidentes en cada gesto y acción. La capacidad de María, para gestionar
múltiples roles con gracia y determinación es verdaderamente inspiradora. En
resumen, María Isabel Navarrete Valladolid, no solo destaca en la judicatura,
sino que también ejemplifica la excelencia en la vida cotidiana. Su valía como
abogada, madre, esposa y persona solidifica su lugar como un modelo a seguir
tanto en el ámbito legal como en la vida personal.
Solis Miranda, Diego Fernando
Consejo de la Judicatura
diegosolis78@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0005-1353-4268
Diego Fernando Solis Miranda, nacido el 10 de septiembre de 1986, en la
Provincia Bolívar, ciudad de Guaranda, de padres, Fernando Solis y Cecilia
Miranda, mis estudios los curse en mi ciudad natal, primaria en la Unidad
Educativa Verbo Divino, secundaria en la Unidad Educativa San Pedro de
Guanujo, obtuve mi título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República en la Universidad Estatal de Bolívar, poseo una Maestría en Derecho
con Mención en Estudios Judiciales por el Instituto de Altos Estudios
Nacionales, Formador de Formadores, en lo que se refiere a mi vida profesional
fui Abogado en Libre Ejercicio en los Tribunales y Juzgados del Ecuador,
Docente de la Escuela de Formación de Conductores Profesionales, Director
Provincial de Salud - Bolivar, Ayudante Judicial del Consejo de la Judicatura,
al momento me desempeño como Asesor Jurídico de la Dirección Provincial de
Bolívar del Consejo de la Judicatura.
Zambrano Villacrés, Dayana Estefanya
Estudio Jurídico Poveda & Asociados
dayazambrano88@gmail.com
https://orcid.org/0009-0004-2589-4941
Se formó en la Facultad de Derecho y se graduó como Abogada de
los Juzgados y Tribunales de la Republica en la Universidad Laica
Vicente Rocafuerte de Guayaquil, posee una Maestría en Derecho
Constitucional en la Universidad Tecnológica Ecotec. Se ha
desarrollarlo en el área electoral por más de 17 años, formador de
formadores, observadora electoral y experta en gestión por procesos.
Bucheli Cárdenas, Cristhian Marcelo
Consejo de la Judicatura
cristian_bucheli22@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0007-6081-796X
Nací el 04 de octubre de 1985 en la Provincia de Bolívar, en el cantón
Guaranda, siendo el tercer hijo de mis padres Gustavo y Rocío. Desde
temprana edad, la provincia de Bolívar fue el telón de fondo de mi infancia, y la
influencia de sus paisajes y comunidades resonó en mi desarrollo como
individuo. Después de completar mis estudios secundarios, ingresé a la
Escuela Politécnica del Ejército, donde obtuve mi primer título en Ingeniería
Comercial. Esta experiencia no solo amplió mi comprensión de los aspectos
comerciales y económicos, sino que también me brindó una perspectiva
integral para abordar los desafíos en el mundo de los negocios. Mi búsqueda
de conocimientos y el deseo de comprender más a fondo el sistema legal me
llevó a emprender una nueva etapa en mi educación. Ingresé a la carrera de
Derecho, donde, con dedicación y perseverancia, me encuentro como
egresado de esta maravillosa carrera.
Murillo Ramos, Franklin Remigio
Consejo de la Judicatura
fremy76@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0005-7359-3390
Se formó en la Facultad de Derecho y se graduó como Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República, posee una Especialización en Derecho de Control y
Prevención de la Corrupción en la Universidad Andina Simón Bolívar. Su sensibilidad
lo lleva a cursar la Maestría en Derechos Humanos de Poblaciones más Vulnerables,
en Bolivia, Universidad Andina Simón Bolívar, se ha involucrado en el estudio del medio
ambiente y la protección del entorno, siendo par escritor de los artículos: Adaptación,
enfrentando los impactos del cambio climático y Cómo, en la protección constitucional,
se puede garantizar el derecho a un medio ambiente saludable. “Realizando
acercamientos importantes a los estados que han positivado los derechos de la
naturaleza dentro de sus ordenamientos jurídicos, con protecciones débiles” Se ha
desarrollado en diferentes áreas como la social, la lucha contra la corrupción ha sido
veedor del Consejo de Participación Ciudadana, mediador, formador de formadores, es
miembro activo de la RIJA Red Internacional de Justicia Abierta, candidato a PhD en el
programa de Doctorado En Derecho de la Universidad Latina de América, México.
Erazo Zela , Víctor Hugo
Gobierno Autónomo Descentralizado
Municipal del cantón Guano
hugojonas89@gmail.com
https://orcid.org/0009-0000-3006-0141
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la
Universidad Nacional de Chimborazo. Magister en Derecho Procesal y
Litigación Oral por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Cursante
de la Especialización Superior en Derecho Administrativo por la Universidad
Andina Simón Bolívar sede Quito, Ecuador. Maestrante en Derecho
Constitucional, Mención Derecho Procesal Constitucional por la Universidad
Nacional de Chimborazo. Ha ejercido la profesión en las áreas: constitucional,
administrativo, civil, niñez y familia. Ha desempeñado sus labores como:
Procurador Síndico de Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales,
Asesor Jurídico de Gobiernos Autónomos Descentralizados Parroquiales,
secretario de concejo de Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales,
Asesor Jurídico de la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura de
Chimborazo.
Guala Agualongo, Carlos Javier
Consejo de la Judicatura
javierguala87@gmail.com
https://orcid.org/0009-0006-2054-6248
Nací el 21 de julio de 1984 en Guaranda, y desde mis primeros días la educación
ha sido mi faro. Mis primeros pasos académicos los di en la Escuela Ángel Polibio
Chávez, luego continué en el Colegio Pedro Carbo, donde senté las bases para mi
futuro. En la Universidad Estatal de Bolívar, obtuve mi título de Tecnólogo en
Informática y egresé en la carrera de Derecho, explorando así diferentes áreas del
conocimiento y forjando mi camino. Como el octavo hijo de María Delfina y
Segundo Humberto, aprendí desde temprano el valor del esfuerzo y la dedicación
para alcanzar metas. Aunque mi trayectoria profesional específica no se detalla
aquí, mi sólida educación y la diversidad de disciplinas que estudié han sido pilares
en mi desarrollo. Estos pasos educativos me han enseñado a enfrentar desafíos
con determinación y a equilibrar múltiples áreas de la vida. Creo firmemente en la
constante búsqueda del conocimiento y en la capacidad de adaptación para crecer
en diferentes campos.
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
VIII
Editorial Grupo AEA
Índice
Reseña de Autores ......................................................................................... VII
Índice ............................................................................................................. VIII
Índice de Tablas ............................................................................................... XI
Introducción .................................................................................................... XII
Capítulo I: La maternidad subrogada y su afectación legal ............................... 1
1.1. Generalidades .................................................................................... 3
1.1.1. Infertilidad ...................................................................................... 4
1.1.2. Esterilidad ...................................................................................... 4
1.1.3. Técnicas de reproducción humana asistida ................................... 4
1.1.4. Maternidad .................................................................................... 5
1.1.5. Maternidad subrogada ................................................................... 6
1.1.5.1. Madre subrogada o portadora ................................................. 7
1.1.5.1.1. Padres Subrogantes ......................................................... 7
1.1.6. Características de la maternidad subrogada o gestación por
sustitución .................................................................................................. 8
1.1.7. Modalidades de la maternidad subrogada ..................................... 8
1.1.8. La maternidad subrogada y sus antecedentes .............................. 8
Capítulo II: La maternidad subrogada en España y Ecuador........................... 13
2.1. Aspectos generales de la maternidad subrogada en España ............ 15
2.1.1. Marco legal español..................................................................... 16
2.1.1.1. Ley núm. 14/2006, de 26 de mayo de 2006, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida............................................................ 16
2.1.1.2. Código Civil ........................................................................... 17
2.1.1.3. Constitución Española (1978) ............................................... 17
2.1.1.4. Sanciones ............................................................................. 18
2.1.2. Jurisprudencia en España ........................................................... 20
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Editorial Grupo AEA
2.1.2.1. Sentencia emanada por el Juzgado Primera Instancia de
Valencia 21
2.1.2.2. Dirección General de Registros y del Notariado, Instrucción de
5 de octubre del 2010 ........................................................................... 22
2.1.2.3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 826/2011 . 23
2.1.2.4. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de
febrero del 2014 (recurso 245/2012) .................................................... 24
2.1.2.5. El Tribunal Supremo y su decisión judicial ............................ 24
2.1.3. La maternidad subrogada en el Ecuador ..................................... 26
2.2. Jurisprudencia en el Ecuador ............................................................ 27
2.2.1. Realidad ante falta de ley que regule la maternidad subrogada en el
Ecuador ................................................................................................... 28
2.2.2. Las TRHA en el Ecuador ............................................................. 30
2.2.3. Proyecto de Código Orgánico de Salud ....................................... 31
2.2.4. Reconocimiento de la maternidad subrogada en otros países ..... 33
2.2.5. Posturas de clasificación referente al tratamiento internacional ... 33
2.2.6. Países que condicionan la maternidad subrogada ....................... 34
2.2.6.1. Reino Unido .......................................................................... 34
2.2.6.2. Israel ..................................................................................... 35
2.2.6.3. Canadá ................................................................................. 35
2.2.6.4. Brasil ..................................................................................... 35
2.2.6.5. Argentina............................................................................... 36
2.2.7. Países que admiten ampliamente la maternidad subrogada ........ 36
2.2.7.1. Ucrania ................................................................................. 36
2.2.7.2. Rusia ..................................................................................... 36
2.2.7.3. India ...................................................................................... 37
2.2.7.4. Estados Unidos ..................................................................... 37
2.2.8. Países que prohíben la maternidad subrogada............................ 38
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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2.2.8.1. Austria ................................................................................... 38
2.2.8.2. Alemania ............................................................................... 38
2.2.8.3. Francia .................................................................................. 39
2.2.8.4. Suecia ................................................................................... 39
2.2.8.5. Suiza ..................................................................................... 39
2.2.9. Análisis comparativo entre las legislaciones que regulan la
maternidad subrogada ............................................................................. 40
2.2.10. Problemática legal respecto a la maternidad subrogada .......... 43
2.2.10.1. Problemas Jurídicos entre padres comitentes y la ley ......... 43
2.2.10.2. El contrato en la maternidad subrogada .............................. 46
2.2.11. Posturas en contra y en favor de la maternidad subrogada ...... 48
2.2.11.1. Argumentos en contra ......................................................... 48
2.2.11.2. Argumentos a favor ............................................................. 50
2.3. Conclusiones .................................................................................... 51
Capítulo III: La adopción: Una forma legal de ser padres ................................ 53
3.1. Generalidades .................................................................................. 55
3.1.1. La adopción y sus características ................................................ 58
3.1.1.1. Principios que rigen a la adopción ......................................... 60
3.1.1.2. La adopción desde su enfoque internacional ........................ 61
3.1.1.3. La adopción internacional y su fundamento en el CONA....... 62
3.1.1.4. Procedimiento para la adopción internacional ....................... 63
3.1.1.4.1. ¿Quiénes son aptos para ser adoptados?....................... 63
3.1.1.4.2. ¿Quiénes pueden adoptar? ............................................ 64
3.1.2. Proceso para la Adopción ............................................................ 65
3.1.2.1. Fase administrativa ............................................................... 66
3.1.2.2. Fase Jurisdiccional ................................................................ 67
3.1.3. La resolución judicial ................................................................... 68
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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3.1.3.1. Del seguimiento, como obligación ......................................... 69
3.1.4. Instrumentos Internacionales que rigen la A.I. ............................. 69
3.1.4.1. Convención de la Haya ......................................................... 70
3.1.4.1.1. Las condiciones de la Haya ............................................ 71
3.1.4.2. La Convención sobre los derechos de los NNA..................... 71
3.2. Conclusiones .................................................................................... 75
Referencias Bibliográficas ............................................................................... 77
Índice de Tablas
Tabla 1 Análisis comparativo entre Estados que permiten la maternidad
subrogada ....................................................................................................... 40
Tabla 2 Países Sudamericanos y La Haya ..................................................... 72
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
XII
Editorial Grupo AEA
Introducción
El ser padre o madre va más allá de una capacidad natural, es aquel derecho
que todo hombre y mujer buscan alcanzar. Si bien es cierto, es una condición
natural el poder concebir, sin embargo, cuando no existe dicha capacidad de
serlo, sea por condiciones de salud, o simplemente porque no desean constituir
una familia en pareja.
Con el pasar de los años se han establecido diversos mecanismos que sirven
para combatir la infertilidad, encontrado en la adopción nacional e internacional
una opción legal para su acceso y con el avance de la ciencia se ha ido
implementando la maternidad a través de diversas técnicas como la,
inseminación artificial o fecundación in vitro, e incluso llegar alquilar un vientre.
Esta obra aborda un tema macro el cual deriva en subtemas que abordan
aspectos legales, y sociales sobre ¿Cómo acceder al derecho de ser padres a
través de las técnicas de reproducción asistidas, aun cuando estas carecen de
legalidad?
La maternidad subrogada o vientre de alquiler
Los avances de la ciencia, tecnología y de la medicina reproductiva, han
permitido que se den fenómenos evolutivos en lo relativo a los problemas de
infertilidad. Si retrocedemos en el tiempo cuando un hombre o una mujer eran
estériles, la única forma de acceder a la paternidad o maternidad era mediante
la adopción.
En la actualidad gracias a las técnicas de Reproducción Humana y Asistida
(TRHA), se han abierto posibilidades de que aquellas parejas que no podían
concebir lo puedan realizar. Lamentablemente, siempre existirán resultados
desfavorables, y esto ocasiona que no todos puedan acceder, ya sea por sus
costos elevados o porque la legislación interna lo restringe.
En esta obra analizaremos un tema controvertido actualmente en algunos
países, pero centraremos la investigación principalmente en España donde
existe alto porcentaje de casos sobre la maternidad subrogada, frente al
Ecuador.
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
XIII
Editorial Grupo AEA
En el primero de estos países existen debates sobre la legalidad o no de esta
opción, centrándose la discusión en el ámbito del Derecho de Familia español,
pues se encuentra prohibida en España conforme a lo estipulado en el art. 10 de
la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Boletín oficial del Estado, 27 de mayo del 2006, que trata sobre las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
Pese a estar prohibida en la legislación española, se han admitido sistemas de
convalidación, para permitir la inscripción registral de la filiación obtenida
mediante TRHA, que se han realizado fuera de España. Con la finalidad de
garantizar el interés superior del menor, la Dirección General de Registros y del
Notariado, emitió una resolución de fecha 18 de febrero del 2009, para
posteriormente emitir la instrucción de 5 de octubre del 2010, respecto al
régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por
sustitución.
En tanto que, en el Ecuador, la maternidad subrogada no está regulada, se
pretendió normar estos procedimientos de reproducción humana dentro de su
ordenamiento jurídico, lo que ha ocasionado que existan divergencias de
criterios entre los legisladores y que no concluyan en nada, lo que conlleva a que
siga existiendo este tipo de procedimientos sin que garanticen el interés superior
del menor, ni de los padres subrogantes.
El tema a abordarse es de gran importancia y trascendencia, pues permitirá
conocer la maternidad subrogada desde su concepto con diferentes argumentos,
causas, así como la situación legal en diferentes países, así como los problemas
tanto legales como sociales, pues la satisfacción de los padres está por encima
del interés superior del menor.
La maternidad subrogada es un tema que ha ido evolucionando y que muchos
famosos son participes de estas técnicas de reproducción humana asistida, ya
sea por problemas en su salud o porque simplemente quieren ser padres a través
de estos métodos, pero ninguno de ellos considero que el menor es
comercializado incluso antes de su nacimiento, lo que altera el ciclo normal de la
vida, atentado contra los derechos del niño.
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
XIV
Editorial Grupo AEA
Es por ello que al último de esta investigación, se citarán diferentes posturas y
argumentos a favor y en contra de la maternidad subrogada, así como cuáles
serían las posibles soluciones mediante la regularización de un convenio que
permita garantizar los derechos de aquellos que intervengan en este tipo de
proceso.
El objetivo principal de esta temática es conocer cuáles son los argumentos
legales respecto a la Maternidad Subrogada en la legislación española,
ecuatoriana y en otros Estados donde en algunos países es admitida, en otros
países es condicionada y en algunos no es admitida.
Para alcanzar este objetivo será necesario indagar en la legislación vigente tanto
en España, Ecuador y los aspectos relevantes de otros Estados respecto a la
maternidad subrogada, a fin de establecer si existe normativa legal para este tipo
de procedimientos que en la actualidad están en boga, y que muchos famosos
acceden sin problema alguno, pero no todos tienen la posibilidad quizá por sus
costos elevados o porque aún mantienen ese respeto por la naturaleza intrínseca
del ser humano.
Finalmente se realiza un análisis de los problemas legales que conlleva la no
legalización de esta técnica de reproducción humana asistida como es la
maternidad subrogada.
La adopción, una forma legal de ser padres
La adopción en Ecuador se caracteriza como una institución jurídica que facilita
el establecimiento de vínculos afectivos entre aquellos padres que carecen de
hijos y viceversa. Para aquellos que anhelan tener un hijo, es necesario cumplir
con los requisitos establecidos por la legislación vigente, ya que el simple deseo
no es suficiente.
En esta obra, se abordan diversas temáticas relacionadas con la adopción,
incluyendo su definición, la adopción internacional y sus antecedentes históricos,
la adopción internacional en Ecuador, así como aspectos como jurisdicción y
competencia. Este análisis busca examinar la legislación que respalda los
procesos de adopción internacional en Ecuador.
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
XV
Editorial Grupo AEA
El objetivo general de este trabajo se centra en determinar el impacto de la
adopción internacional en la legislación ecuatoriana. Se busca indagar acerca de
la normativa legal que respalda este tipo de adopciones en el Estado
ecuatoriano, analizar las consecuencias en el proceso de adopción internacional
y proponer soluciones que faciliten dicho procedimiento.
La importancia de este tema se fundamenta en dos perspectivas: la jurídica y la
social. Ambas están interconectadas, ya que la adopción proporciona la
oportunidad de formar un hogar y una familia, considerando que estos son
fundamentales para el tejido social.
Es crucial destacar que la obra no tiene la intención de emitir juicios sobre la
corrección o incorrección del proceso de adopción internacional. Más bien, se
reconoce que estos procesos contribuyen a proporcionar un hogar al menor,
donde se le brinde amor, buenas costumbres y se protejan sus derechos
esenciales.
Invitamos a nuestros lectores revisar esta obra académica, donde se plasman
diversos criterios legales y sociales que harán de ésta obra, una lectura sencilla
y fácil de comprender.
Delia Paulina Samaniego Quiguiri
Investigadora
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Editorial Grupo AEA
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
Capítulo I: La maternidad subrogada y su afectación
legal
La maternidad
subrogada y su
afectación legal
01
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
pág. 2
Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
pág. 3
Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
La maternidad subrogada y su afectación legal
1.1. Generalidades
El descubrimiento de nuevos procedimientos tecnológicos ha permitido que se
pueda alterar el ciclo natural de reproducción que resultaba de la concepción
natural, en la actualidad, ya no es necesario, pues existen técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante TRHA) que permiten ser padres a
aquellos que, por diferentes motivos, no pudiesen serlo naturalmente, pues no
todas las personas son fértiles, siendo menester citar conceptualizaciones de la
infertilidad, conocida también como esterilidad, pero que son utilizadas la una
para el género femenino y la otra para el masculino.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2001) define a la
infertilidad como “la invalidez del hombre para engendrar y en el caso de la mujer
se refiere a la imposibilidad de poder alumbrar”.
Al ser una definición mínima será necesario profundizar lo referente a estos dos
términos que suelen estar presentes en muchas de las personas, pero algunas
no los consideran sino hasta el momento en el que tienen una pareja estable y
desean tener hijos.
A nivel mundial existen países que han regulado la maternidad subrogada, y
muchos de ellos han incluido dentro de su ordenamiento jurídico. Así, tenemos
a Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Kazajistán y la India, como ejemplo.
Dichos Estados han regulado este tipo de procedimientos mediante un contrato
por lo que estarán regidos por el derecho civil de cada Estado.
En Latinoamérica son pocos los países que tienen regulada la maternidad
subrogada. Por ejemplo, en México existe una ley sobre maternidad subrogada.
Este tipo de procedimientos se formalizará mediante la suscripción de un
contrato sin fines de lucro, con la finalidad de evitar que el menor sea un objeto
que tenga precio.
Brasil es otro de los países que tienen, dentro de su legislación, regulada la
maternidad subrogada, pero únicamente si se llegase a comprobar medicamente
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
la infertilidad o la esterilidad por parte de los padres subrogantes y,
adicionalmente, quien prestará su vientre será un familiar de estos padres.
1.1.1. Infertilidad
La Organización Mundial de la Salud (OMS, 2010) en su glosario de términos
establece que la Infertilidad es una «Enfermedad del sistema reproductivo
definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce
meses o más de relaciones sexuales no protegidas».
La infertilidad se concibe con la imposibilidad para concebir. Para determinar si
una persona es infértil es necesario darle un tiempo oportuno, por ello la misma
OMS y la Sociedad Europea de reproducción y embriología Humana señala que
hay que esperar entre uno o dos años, considerando siempre los aspectos de la
pareja y su entorno.
1.1.2. Esterilidad
La esterilidad según Botella, Clavero (1993, p. 987) es «La incapacidad para la
reproducción, tanto en el varón como en la hembra», es decir la esterilidad es
aquella que se presenta cuando no se puede fecundar. Por esta razón, la OMS
ha establecido que son enfermedades del sistema reproductivo y, dependiendo
de su afectación, se podrá tomar uno de los tratamientos médicos, sea por
reproducción asistida con las diferentes técnicas y procedimientos.
1.1.3. Técnicas de reproducción humana asistida
Las siglas para referirnos a las técnicas de reproducción humana asistida son
TRHA, y estas técnicas son un conjunto de métodos médicos, que permitirán
que exista descendencia en un hogar cuando por causas ajenas a la voluntad se
les sea imposible, pero para entender es preciso considerar algunos criterios
establecidos por algunos autores.
Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos de colaboración
establecidos por la genética que permiten a las personas infértiles o estériles
tener una descendencia (Martinez, 1993).
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
Según Medical dictionary (2005), denominan a las técnicas de reproducción
asistida son aquellos métodos y técnicas enfocados a conseguir un embarazo,
cuando por vía natural resulta imposible cuando padecen de infertilidad.
Como se denota, las técnicas de reproducción asistida brindan la posibilidad de
satisfacer necesidad psico-afectivas de las personas. Si nos remontamos a la
historia, pese a que no se ha demostrado, las TRHA surgen en Inglaterra en el
siglo XIV, ya que el alquimista Amau de Vilanova habría sido el primer médico
en realizar una precoz técnica de inseminación artificial utilizando un per cannam
aurean (cánula de oro) (Marañon G., 1930).
1.1.4. Maternidad
La maternidad puede ser considerada como el vínculo existente entre la madre
y el hijo, pero este vínculo puede ser natural o jurídico, es decir puede ser
determina por el aspecto biológico o por la ley cuando se produce una adopción.
Cabanellas (2006, p.313) señala que la maternidad es «el término utilizado para
quien tiene la condición de madre sea porque ha parido o se le ha asignado
legalmente». En la antigüedad, el Derecho Romano estipulaba que la maternidad
surgía cuando una mujer alumbraba al niño y que la paternidad podía surgir a
partir del matrimonio, «mater semper certa est, quem nuptiae demostrant». Si
analizamos esta afirmación, la reproducción asistida no cabría en esta
concepción puesto que, para que exista, estas técnicas se necesita la
intervención de terceras personas incluso, pero eso no le daría la potestad de
dejar de ser madres a quienes entreguen voluntariamente el ovulo y esperma
para ser inseminados en otro cuerpo.
Con la definición citada del jurista Guillermo Cabanellas queda establecida que
la posibilidad de ser madre es factible por cualquiera de los métodos asistidos,
pese a que en la mayoría de legislaciones de Latinoamérica se establece que la
maternidad se determina por el parto. Incluso la legislación ecuatoriana
contempla ese particular, determinándose que la filiación materna era por el
simple hecho de dar a luz.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
1.1.5. Maternidad subrogada
La maternidad subrogada es un acuerdo de voluntades entre las partes, puesto
que una pareja entregará un gameto fecundado para ser implantado en el útero
de una mujer que llevará por nueve meses un feto.
Gomez (1994, p.136) define a la maternidad subrogada como aquella técnica
conocida como alquiler del vientre o gestación por subrogación, refiriéndose a
que la gestante previo acuerdo entre las partes lleva en su vientre un niño al que
renunciará cuando este nazca, los derechos del menor serán cedidos a otra
mujer que figurará como la madre legal del menor.
La maternidad subrogada es una técnica de reproducción humana asistida, la
misma que se destina para aquellas parejas que padezcan de infertilidad y les
priva el tener hijos naturales.
Las parejas pueden recurrir a procedimiento médicos en los cuales exista el
aporte de gametos propios tanto hombres como mujeres. Una de las técnicas
más utilizadas es la fecundación in vitro, técnica que permite anidar el óvulo en
un útero prestado, con la finalidad del que se forme el embrión hasta ser un feto,
y cuando llegue a término se produzca el alumbramiento.
Al momento de darse el nacimiento del bebe mediante subrogación, este no va
a tener genes o parentesco con la mujer gestante que lo tuvo por nueve meses
en su vientre, puesto que, no aporto con los óvulos para este procedimiento, en
tanto que con los padres genéticos tendrá relación que está por demás
entendida, ya que, ellos aportaron con sus gametos.
Delgado (2010, p.67), define a la maternidad subrogada «Como el proceso en el
cual una mujer ofrece su vientre para gestar un bebé de otra pareja hasta el
momento de su nacimiento, tras su nacimiento, es entregado a la pareja en
cuestión, y la “madre de alquiler” que lo ha gestado durante todo el embarazo,
debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el recién
nacido a cambio de un beneficio económico».
La maternidad subrogada conocida también como Gestación por sustitución, ha
ido posicionándose en los Estados, pues, brinda la posibilidad de formar una
familia, cuando por diferentes motivos les ha sido imposible.
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
Algunos Doctrinarios definen a la maternidad subrogada como: «un convenio
que puede ser gratis o tener un costo, en que existen dos partes involucradas, la
primera parte interviniente es la gestante quien podrá solo prestar su útero para
la fecundación o también pudiese aportar con su óvulo. La otra parte interviniente
en el proceso de Maternidad subrogada serán los padres comitentes quienes
hubiese podido o no aportar con los gametos. La gestante se obliga a entregar
al recién nacido a los padres subrogantes» (Perez, 2002 p. 329).
Para Farnos la maternidad subrogada es:
El acuerdo, mediante el cual una mujer, quien será la madre de alquiler, acepta
someterse a la TRHA, a fin de llevar a cabo la gestación a favor de una pareja o
individuo, los cuales son conocidos como padres comitentes o intencionales
pues ellos tienen el deseo de convertirse legalmente en padres del menor, para
lo cual, la madre de alquiler sé compromete a entregar al recién nacido a los
padres intencionales” (2010, p. 4-5).
Como podemos denotar la maternidad subrogada se refiere al acuerdo de
voluntades entre las partes, pues aún no se ha comprobado que la maternidad
subrogada sea impuesta. Este tipo de contratos o acuerdos deberán contener
las solemnidades correspondientes, en el que se establecerá el tipo de convenio
pudiendo ser oneroso o gratuito, incluso algunos autores lo asemejan
doctrinariamente a un contrato de arrendamiento.
1.1.5.1. Madre subrogada o portadora
Gimeno (2011, p. 7) define madre subrogada como «La mujer que acuerda
quedarse embarazada con el fin de concebir un niño que será criado por otros,
quienes serán reconocidos por la ley como sus padres». Para que exista la figura
de portadora, debe existir un acuerdo o un contrato con quienes serán los padres
legales del menor, incluso el menor pudiese ser hijo biológico si los padres o uno
de ellos hubiesen donado el óvulo o la esperma.
1.1.5.1.1. Padres Subrogantes
Son aquellos que pretenden convertirse en padres legales del menor, producto
del acuerdo de la maternidad subrogada.
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La maternidad subrogada y su afectación legal
1.1.6. Características de la maternidad subrogada o gestación
por sustitución
La Maternidad Subrogada tiene ciertos aspectos característicos, entre los cuales
citaremos:
• El acuerdo al que llegan los involucrados se plasma en un contrato, el cual
no contendrá de antecedentes legales.
• El contrato puede ser gratuito u oneroso, considerando gratuito cuando el
embarazo tiene fines de lucro, a pesar de tener esa figura se deberá cubrir
gastos de molestias y movilización de la gestante, inclusive este aspecto
se encuentra regulado por la legislación interna, en tanto que, oneroso se
refiere a la prestación económica para quien gesta al bebé.
• Los contratos son bilaterales o multilaterales, el primero cuando entre las
dos partes acuerdan la maternidad subrogada, y el segundo en la que
intervienen la pareja que contrata un vientre de alquiler, quienes pueden
o no portar gametos; la mujer que prestará su útero para la gestación, y
el médico encargado de llevar a cabo la TRHA, mediante la inseminación
artificial.
1.1.7. Modalidades de la maternidad subrogada
Existen dos clases de modalidades de gestación por sustitución conocida como
maternidad subrogada, (Farnos et al. 2010 p.5) la tradicional, plena o total
(traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestacional surrogacy). En
tanto que para Perez (2002 p.1) la subrogación es “tradicional o parcial” o
“gestacional o plena”.
1.1.8. La maternidad subrogada y sus antecedentes
Noel Kaene, abogado de profesión, crea en el año de 1976, el término
«maternidad subrogada», nombre con el cual denominó a la primera agencia de
alquiler de vientres. Por medio de su sociedad “surrigate Family Service, Inc”, se
realizó el primer contrato o acuerdo en el que, mediante un TRHA (inseminación
artificial), se pudo apoyar a las parejas que presentaban dificultad para concebir.
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
En 1985, se presentó ante la administración de justicia uno de los casos más
relevantes, pues el caso Baby M. tuvo que ser ventilado en el Tribunal Supremo
de New Jersey en el año de 1988 (In Re Baby m., 1987). La síntesis del caso es
que la madre subrogada se sometió a una TRHA, con el espermatozoide del
padre comitente, al cumplir el término de gestación la madre gestante después
del alumbramiento se negó a entregar a la niña, pese a que existió un contrato
entre las partes intervinientes.
El 3 de febrero de 1988, el Tribunal Supremo de New Jersey dictó sentencia en
el caso de Baby M. n° A-391988NJ. Dicha resolución plantea la validez del
contrato de maternidad subrogada. El ámbito del contrato puede sintetizarse así:
por unos honorarios de diez mil dólares una mujer (M. B. Whytehead) convino
en ser inseminada artificialmente con el semen del marido de otra (W. Stern),
acordando concebir esa criatura, gestarla, procrearla y entregarla al padre
biológico y a su esposa. Se establece en el contrato que la madre natural o
biológica se separe permanentemente de su hijo, que será adoptado por la
esposa del oferente del semen, y los componentes de este matrimonio serán a
todos los efectos los padres de la nueva criatura. Nacida la criatura, la Sra.
Whitehead se la llevó a su casa negándose a entregarla a los esposos Stem, con
lo que la polémica quedó servida.
El Tribunal Superior de New Jersey, expediente n° 25314-86E, dictó sentencia
el 31 de marzo de 1987. Al juez H. Sorkow correspondió la ardua tarea de decidir
la controversia y comienza la sentencia destacando que la questio iuris del pleito,
a la que deben subordinarse cualesquiera otros intereses, es el bienestar de la
criatura. Ello incluye determinar si un arreglo singular entre un hombre y una
mujer no casados entre sí crea un contrato. En caso afirmativo, si se puede hacer
cumplir dicho contrato. Y en caso negativo, cuáles son los derechos y deberes
de las partes en lo que respecta a la custodia, visitas y sostenimiento del niño.
La sentencia recoge la validez del contrato, toda vez que las partes expresaron
sus respectivas ofertas y sus acuerdos se plasmaron por escrito. A Juicio del
citado juez la madre subrogada ha roto su contrato por dos motivos:
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
• Por no haber entregado al Sr. Stem la criatura nacida de ella y del Sr.
Stem.
• Por no renunciar a sus derechos de progenitora con relación al niño.
Atendiendo al mejor bienestar del niño, la sentencia obliga a su entrega al
Sr. Stem, a quién se atribuye su custodia. Frente a la tesis de esta
resolución, el Tribunal Supremo del Estado.
El Tribunal Superior de New Yersey, en sentencia dictada el 3 de febrero de
1988, revoca la impugnada y declara la nulidad del contrato por infringir la
legislación y la política pública estatal, declarando en consecuencia su
inexigibilidad en base a los siguientes fundamentos:
Primero: Uno de los fines del contrato es conseguir la adopción de un niño a
través de las gestiones de una agencia privada, pero la utilización de dinero para
tal propósito resulta ilegal.
Segundo: La renuncia a todo derecho, deber y responsabilidad sobre Baby M.
se estima y declara nula, porque tal renuncia se encuentra revestida de interés
público y solo puede otorgarse una vez que se han cumplido los requisitos
señalados en la ley, lo que en este caso no aconteció.
Tercero: Constitucionalmente el derecho de procreación es simplemente el
derecho de tener hijos según la naturaleza, a través de relaciones sexuales o por
inseminación artificial. No es nada más que eso.
El Tribunal de New Jersey, determino en su resolución que los padres de la
menor era el padre comitente y la madre que lo pario, pues no existía validez del
convenio, ya que, atentaba contra el ordenamiento público del Estado, la
administración de justicia bajo su sana crítica y conforme a la normativa legal
existente determino que la custodia de la niña la tendrían los padres comitentes,
y que la madre gestante tendría un régimen de visita a la menor.
La maternidad subrogada es muy común en ciertos Estados, por ejemplo, en
Estados Unidos por ello es el país pionero en la subrogación gestacional o
maternidad subrogada, aplicaron el método FIV es decir la fecundación in vitro.
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Capítulo I:
La maternidad subrogada y su afectación legal
Existieron casos legales que permitieron cambiar las leyes en algunos casos en
otros se creó la jurisprudencia respecto al tema, incluso hay Estados donde la
postura del gobierno acerca de la maternidad subrogada es diversa, pues unos
la admiten, otros la limitan, muchos los prohíben, otros simplemente la toleran
por falta de ley que la regule.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Capítulo II: La maternidad subrogada en España y
Ecuador
La maternidad
subrogada en
España y
Ecuador
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
La maternidad subrogada en España y Ecuador
La Maternidad Subrogada es conocida como maternidad de alquiler de encargo,
portadora sustitutiva, la que consiste en que una mujer lleva implantado en su
útero un embrión hasta su alumbramiento y posterior nacimiento, producto de un
previo acuerdo mediante el cual se entrega el nacido vivo a una pareja que estén
unidos bajo el matrimonio o bajo hecho, sean estos heterosexuales u
homosexuales.
En cuanto al tema de la homosexualidad es menester mencionar que existe
normativa legal que respalda esta condición de género, pues la Convención
Europea de Derechos Humanos (1950) determina en sus artículos “...Art. 7…
respecto a la vida familia…Art. 14… prohíbe la discriminación…”.
En Europa se reconoce el derecho que las mujeres lesbianas, o las mujeres
solas tienen respecto a la maternidad, así como se reconocen los derechos de
paternidad a la pareja de homosexuales que se encuentren casados entre sí. La
fundamentación legal está establecida en los artículos 8, 9 20 y 21 de la
Convención de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Jurisprudencialmente, mediante sentencia del Tribunal Provincial de Valencia,
define al convenio de maternidad subrogada como aquel contrato que inmiscuye
o no un valor económico, en el que una mujer en su estado consiente permite
que le sea inseminado un embrión mediante una TRHA, comprometiéndose a
entregar al recién nacido a los padres comitentes, que bien hubiesen podido o
no aportar con sus gametos.
2.1. Aspectos generales de la maternidad subrogada en
España
El contrato de maternidad subrogada puede ser considerado como un contrato
de arrendamiento de obra, pues en este intervienen diferentes partes, mediante
la TRHA, (fecundación in vitro).
El Código Civil Español, determina que el contrato debe cumplir con ciertos
requisitos, entre ellos la voluntad de las partes y que recaiga sobre un objeto
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
lícito. No se pueden realizar contratos sobre objetos no permitidos por la ley y
que vayan en sentido contrario a la ética y moral. La misma normativa legal
delimita los objetos del contrato, siempre apegado a la moral, a la licitud, tanto
en bienes como en servicios.
Al existir un contrato de maternidad subrogada, este será nulo, puesto que, no
es lícito. Por tanto, carece de efecto jurídico. Para entender mejor estos aspectos
jurídicos, a posterior se detallará lo determinado en el ordenamiento jurídico
español.
2.1.1. Marco legal español
En España existe un marco legal amplio, mediante el cual se determina aspectos
relevantes a la gestación por sustitución. Por ello es necesario citar en forma
sintetizada que señala cada uno de ellos en cuanto al tema.
2.1.1.1. Ley núm. 14/2006, de 26 de mayo de 2006, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Esta ley fue publicada el 26 de mayo del 2006, y en ella se abarcan temas sobre
la Reproducción Humana asistida. Existe un artículo dentro de esta ley que
estipula la anulación de los derechos de los contratos referentes a la maternidad
subrogada, sean estos onerosos o gratuitos, pues al renunciar la gestante y
ceder los derechos del menor a una tercera persona es ilegal. «La filiación será
determinada por el hecho de haber alumbrado al recién nacido, quedando
excepto la acción para reclamar la paternidad por parte del padre biológico,
siempre y cuando este haya aportado con el gameto masculino, para este tipo
de acción se interpondrá conforme lo establecido en las normas legales»
1
.
En España es ilegal esta TRHA, respecto a la maternidad por sustitución, pues
en base al texto ut supra la filiación materna se determina por el parto. Es decir,
1
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Artículo 10. Gestación por
sustitución
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de
una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme
a las reglas generales.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
la gestante, será la madre, y esta lo podrá inscribir como suyo sin la identidad
del padre biológico para inscribir al niño, o niña en el Registro Civil. Con lo antes
expuesto la madre gestante no tiene obligación alguna de entregar a su vástago,
aun cuando, haya existido algún tipo de acuerdo.
2.1.1.2. Código Civil
Al existir un contrato sobre un objeto ilícito este carece de validez jurídica
2
, por
tanto, si nos referimos al contrato por gestación sustituta será nulo en todo su
aspecto.
Cuando los contratos no tienen una causa específica, por ejemplo: la exposición
de motivos por los que se lleva a cabo el acuerdo, este no tendrá ningún efecto,
y si la causa existe, pero es ilícita por atentar contra los principios legales,
morales y éticos, de igual forma carecen de validez.
Al ser la gestación una etapa intrínseca del cuerpo humano esta no puede ser
transmitida a otra persona, por lo que no pueden ser objeto de contrato, ya que
estaría contenido en lo inmoral y antijurídico, pues recae sobre facultades
personales como es la reproducción y al ser una función biológica natural, no
debe ser objeto de comercio.
2.1.1.3. Constitución Española (1978)
Al existir acuerdos para la gestación sustituta, se estaría afectando a la dignidad
humana de la madre y del hijo, pues sería antijurídico, ya que, los derechos
fundamentales y libertades constitucionales se vulnerarían.
Cuando hablamos de dignidad humana hacemos hincapié en la parte intrínseca
del ser humano, el distinguir lo correcto de lo incorrecto, lo que caracteriza a
cada uno en base a los principios morales y sociales.
Esta dignidad está contemplada en el art. 10 numeral 1 de la CE, siendo un
principio inviolable, pues forma parte del ser humano. De igual forma, el art. 15
del cuerpo legal ut supra establece el derecho a la integridad moral, si se diera
2
Código Civil español, Sección 3ª. De la causa de los contratos: Art.1275 Los contratos sin causa, o con
causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
paso a cualquier tipo de acuerdo atentarían contra los principios y derechos
contenidos en la carta suprema española. Incluso está determinado en el Art. 39
numeral 2 que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos
y de las madres cualquiera que sea su estado civil (Villar, 2014).
2.1.1.4. Sanciones
Al existir prohibición expresa para realizar este tipo de procedimientos en cuanto
a la maternidad subrogada, existe un cuerpo legal en el que se establecen las
sanciones respectivas cuando se incumpla lo determinado en la ley, pues se
estaría actuando contra el orden público del Estado, lo que conllevaría a
establecerse responsabilidades en contra de quienes inobserven la ley.
a) Código Penal
La antijuricidad está determinada en este Código Penal, y actuar en contra de lo
establecido conlleva responsabilidades penales que son juzgadas por las
autoridades de justicia en el ámbito de su competencia y jurisdicción. En lo
referente a los delitos relacionados con la gestación por sustitución, se establece
penas privativas de libertad tanto para aquellas personas que, a sabiendas de la
prohibición de estos tipos de procedimientos en la Legislación Española lo
realicen. De igual forma, será sancionada la persona que reciba al menor como
suyo sin serlo. Las penas oscilan entre los 6 meses a 5 años, dependiendo del
cometimiento del delito.
Lo que causa admiración es que, a pesar de existir prohibición expresa sobre la
maternidad subrogada, se hayan propuesto y aceptado leyes que permitan
admitir las inscripciones en el Registro Civil, cuando exista una resolución judicial
extranjera en firme, lo que dará a entender que en el país donde surgió el acto
legal, se haya declarado la filiación del recién nacido como hijo legal de los
padres comitentes, por lo que existe contraposición entre lo establecido en la
LTRHA, con la Ley sobre el Registro Civil (en adelante LRC), puesto que, la
LTRHA señala que este tipo de contratos están prohibidos, y la LRC admite la
resolución judicial extranjera, mediante la cual se produce un efecto jurídico
legal, pese a estar prohibida por la legislación española.
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Capítulo II:
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b) Registro Civil (RC)
Mediante la Instrucción del 5 de octubre del 2010, la Dirección General de
Registros y del Notariado emite ciertas condiciones para acceder a la inscripción
en el Registro Civil Español de los nacidos en otros países distinto a este, a
través de la maternidad subrogada, tomándose como referente el interés del
menor, así como el de la mujer gestante. Con ello se podrán garantizar sus
derechos y, a la vez, permitirá evitar posibles casos del tráfico de menores a nivel
internacional.
Para inscribir en el RC al nacido en el extranjero mediante un contrato de
maternidad subrogada, se debe presentar una resolución judicial emitida por la
autoridad competente. Documento importante a fin de verificar que el contrato
cumpla con la normativa del país donde se lo ha efectuado, coadyuvando a la
protección del interés del menor y de la gestante.
La DGRN indica que es importante la decisión judicial, al ser la que determina el
régimen de filiación, es decir esta constituye la relación a favor de un nacional
español, por un lado, y por el otro, excluye la relación de la madre biológica, solo
la decisión judicial es la que desarrollará efectos en España
3
.
El art. 83 del Reglamento del Registro Civil, determina que la resolución judicial
es necesaria como un documento previo para acceder a la inscripción en el RC.
La instrucción emitida por la DGRN establece criterios que, de cierta forma, están
elaborados en base a las leyes vigentes, como, por ejemplo, se debe interponer
ante los juzgados de primera instancia el procedimiento para la inscripción.
Para que surta efecto el reconocimiento incidental, se deberá comprobar que los
requisitos determinados en la instrucción de la DGRN del 5 de octubre del 2010,
estén correctos. Para ello se observará:
• La autenticidad de la resolución judicial extranjera.
3
La Resolución fue dictada ante la reclamación presentada por dos varones valencianos casados entre sí
a los que se denegó en virtud del artículo 10.1 LTRHA la inscripción de la filiación de dos menores nacidos
a través de una GS en Los Ángeles.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
• Que el Juzgador del Estado de origen emita sus criterios en base a la
competencia judicial internacional, mediante discernimientos iguales a los
de la Legislación Española.
• Que exista garantía en los derechos procesales de las partes, sobre todo
de la madre gestante.
• Que el interés superior del niño prime, sobre cualquier otro, de igual forma
se verificará que el consentimiento de la madre haya sido voluntario sin
presión alguna, a fin de que no exista error, dolo y fuerza.
• Al existir una resolución judicial esta será en firme es decir estará
ejecutoriada y lo que se ha otorgado será inapelable, pues el término de
apelación se entenderá que habrá transcurrido.
Cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos antes descritos,
proseguirán con la inscripción de filiación en el Registro Civil de España.
2.1.2. Jurisprudencia en España
Al existir fallos judiciales respecto a la maternidad subrogada, surgen
argumentaciones jurídicas que han servido como base para exigir derechos.
Existe un caso referente para que las entidades de España hayan planteado
posibles soluciones aun cuando estas, están prohibidas por la Ley.
Citaremos el caso de una pareja homosexual de nacionalidad española acude al
Registro Consular de España en los Ángeles, para registrar a los recién nacidos
como hijo suyo. El responsable del registro les negó la inscripción de los niños,
pese a existir los certificados de nacimiento mediante los cuales se reconocía la
paternidad a la pareja, los niños habían sido concebidos mediante la gestación
por sustitución en California- Estados Unidos, los certificados fueron otorgados,
ya que, uno de los comitentes era el padre biológico de los menores.
Como era lógico el responsable del Registro motivó su argumento negativo en
base a lo establecido por la LTRHA, haciendo mención del art. 10 de la ley antes
invocada. La pareja interpone ante la DGRN un recurso y esta dirección concede
el mismo, argumentando que no existen problemas en cuanto a la filiación (Vela
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Sánchez, 2015)
4
, pues no atenta contra el orden público de España, razón por
la cual podían acceder a la inscripción en el RC.
Con lo antes descrito vemos que la resolución emitida por la DGRN vulnera lo
determinado por la ley, pues, al validar la resolución judicial extranjera,
inmediatamente existe un efecto jurídico, permitiendo este tipo de
procedimientos que están prohibidos por la Ley Española.
2.1.2.1. Sentencia emanada por el Juzgado Primera Instancia
de Valencia
Al avocar conocimiento el Juzgado de primera instancia de Valencia, del caso de
la pareja homosexual, citado en el texto Ut supra, anula la resolución emitida por
la DGRN, pues esta vulnera lo determinado en el art. 23 de la LRC, que no debe
existir duda de la realidad del hecho inscrito, así como de la legalidad.
Es decir, pese a que la pareja formalmente conste como padres de los niños,
biológicamente no es posible, por ende, surge la duda de la realidad del hecho
inscrito y su legalidad.
El juez considera que no existe discriminación en cuanto al matrimonio de
varones, pues se daría el mismo procedimiento al matrimonio heterosexual o a
un matrimonio de mujeres. Adicionalmente, sugiere que lo más lógico sería que
el padre biológico reclamará su paternidad y su cónyuge iniciará un trámite de
adopción, lo cual está enmarcado dentro del ordenamiento jurídico de España.
Por último, no se analiza si se ha producido fórum shopping fraudulento o no.
Doctrinariamente se dice que El fórum shopping fraudulento es cuando los
particulares sitúan la resolución de un caso ante los tribunales o autoridades de
un Estado que no presentan una relación sustancial con el caso en asunto.
4
Tras la Instrucción DGRN de 2010 han sido bastantes las resoluciones recaídas admitiendo la inscripción
de la filiación jurídica derivada de un CS. El 15 de abril de 2013 la DGRN emitió una Resolución que pareció
dar un giro a la doctrina anterior al negar a una pareja la inscripción de dos gemelas nacidas en California.
Ahora bien, no se trata de un cambio doctrinal sino de que en este caso no se cumplían los requisitos
establecidos por la Instrucción de 2010 para dar fe de la filiación de la inscrita
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
2.1.2.2. Dirección General de Registros y del Notariado,
Instrucción de 5 de octubre del 2010
Esta instrucción fue emitida por la Dirección General de Registros y del
Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante
gestación por sustitución. En ella se establecen como requisitos previos:
La resolución judicial emitida por el Tribunal competente de cada Estado donde
se llevó a cabo el contrato de maternidad subrogada, que la madre haya
renunciado a su filiación, así como se haya presentado ante el RC. Con ello se
demostrará que existe una capacidad jurídica de la mujer gestante, al igual que
el valor legal del consentimiento proporcionado con la finalidad de no incurrir en
error, dolo y fuerza.
Suyapa y Sancho señalan “Verificado que no existe simulación en el contrato de
gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la
eventual previsión y posterior respecto a la facultad de revocación del
consentimiento u otros requisitos previos en la normativa legal del país de
origen”. (2011, pg. 12)
Exigencia de exequátur, que es un mecanismo que permite que una sentencia
de otro país sea válida en España. Esta sentencia es producto de una acción
personal, a la vez no debe haberse dictado en casos de rebeldía. Es decir,
cuando no hayan comparecido los litigantes, que sea legal en España. Además,
la sentencia deberá haber reunido los requisitos pertinentes en el Estado donde
se haya dictado la misma, a fin de, que se la pueda considerar como autentica,
por último, los demás necesarios para que en España tengan validez.
Cuando exista la resolución judicial como resultado de un proceso voluntario, no
se exigirá el exequatur, sino más bien, la resolución estará sometida al
reconocimiento para la inscripción de filiación en el RC.
Cuando exista un reconocimiento incidental se debe verificar que la resolución
judicial así como los demás documentos sean legales y auténticos; que el
Tribunal de Justicia haya basado su competencia judicial internacional en
criterios semejantes a los de la legislación española para que este no carezca
de efecto jurídico; Que se encuentren garantizados los derechos procesales de
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
las partes; Que el interés superior del niño se encuentre garantizado a plenitud,
y que en el consentimiento de la madre se vea reflejado su voluntad sin presión
alguna; La resolución judicial no será susceptible de modificación siempre que
esta sea en firme, pues se entenderá que transcurrió el tiempo para su apelación.
Es notable que la instrucción pretende regular las inscripciones de los nacidos
en el extranjero, a pesar de que este tipo de prácticas se encuentran prohibidas
por ende son ilegales.
Si recordamos antes de la instrucción a la madre se le consideraba como aquella
mujer que alumbra al menor. En la actualidad, se puede inscribir a la pareja que
alquila el vientre como progenitores, siendo esto contrario a lo establecido al art.
10.1 de la Ley 14/2006. Algunos autores la consideran como una orden de
carácter público, pues responde al principio común, por lo que estas prácticas
darían paso a diferentes actividades comerciales donde la gestante alquila su
vientre y hace de su cuerpo un negocio.
2.1.2.3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
826/2011
Una vez que el matrimonio interpone el recurso de apelación contra la resolución
emitida por el Juzgado Primera instancia de Valencia, el órgano jurisdiccional se
pronuncia en cuanto a la certificación de nacimiento de California como contraria
a lo determinado en el Ordenamiento Jurídico de España. Razón más que
suficiente para haber denegado la inscripción en el RC, considerando que las
personas no pueden comercializar sus órganos reproductores.
Acota de igual manera que no existe discriminación alguna respecto a su
tendencia sexual, haciendo hincapié que lo que se está garantizando es el
interés superior de los menores sobre cualquier otra persona, y que de existir
supuestas vulneraciones los recurrentes pueden acudir a otros medios para
lograr su objetivo, pudiendo ser la adopción una opción. Ante este
pronunciamiento, los recurrentes interponen un recurso de casación ante el
Tribunal Supremo.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
2.1.2.4. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
de 6 de febrero del 2014 (recurso 245/2012)
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 6 de febrero de 2014,
analiza de forma clara el problema implícito e indica que no debe imponerse lo
determinado en la LTRHA, como un condicionante para los procesos de
inscripción. Pues existen otros cuerpos legales que respaldarían este tipo de
procedimientos como son la Ley del registro Civil y el Reglamento a la ley del
Registro Civil, simplemente que hay que ser más objetivos para su aplicación.
Lamentablemente no cabe la inscripción de los menores en el RC, pues atenta
contra el Orden Público del Estado, siendo un limitante para que los recurrentes
consigan su objetivo.
Además, el TS señala que existen otros mecanismos por los cuales pudiesen
optar los comitentes, siendo la adopción lo más pertinente, pues, al comprobarse
que existe un padre biológico este puede reclamar la paternidad de los menores,
lo cual beneficiaria al menor, pues así se garantizara su adecuado desarrollo en
el entorno familiar.
2.1.2.5. El Tribunal Supremo y su decisión judicial
Existen dos sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos humanos
(en adelante TEDH) (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2003) en estas
se condenó a Francia por haber desaprobado la inscripción en el RC de las
certificaciones de nacimiento provenientes de EEUU, con un argumento parecido
a la sentencia del TS de España, es decir, que estas inscripciones atentaban
contra el orden público de Francia.
Ante este pronunciamiento, mediante el abogado de los demandantes (padres
comitentes) solicitan la nulidad de las actuaciones, amparados en lo establecido
en la LEC, art.228.1, pues el derecho así los asiste, tomando en consideración
que ellos eran parte legitima dentro del proceso, y esta debía ser solicitada antes
de haya una resolución definitiva con la que concluya el proceso teniendo en
cuenta que no exista otros recursos como los ordinarios y los extraordinarios. El
recurso interpuesto fue establecido en contra de la sentencia del Tribunal
Supremo emitida el 6 de febrero del 2014.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Los padres comitentes alegaron que los derechos fundamentales de estos
habían sido vulnerados, y estos son: El derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva determinada en el Art. 24 de la Constitución Española; el derecho a la
igualdad sin discriminación y el derecho a la intimidad familiar.
El Tribunal Supremo, respecto a las aseveraciones de los recurrentes, determina
que, en el caso de Francia, se había vulnerado el art.8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, respecto a la vida privada de las menores, pues el
matrimonio que bajo una gestación por sustitución no pudo registrar el
reconocimiento de filiación de la menor con éstos, en el Estado francés.
En tanto, que en el Estado español el TS sintetiza en la sentencia, que la filiación
paterna era posible siempre que sea por la filiación biológica por el padre, pues
el aporto con sus gametos, o también, por la situación familiar de facto, es decir
por medios como la adopción. El TS, vela por el interés superior del menor,
solicitando al Ministerio Fiscal adopte medidas pertinentes para proteger y
garantizar los derechos del menor
5
.
5
En este Auto, el TS insistió en las diferencias existentes entre el caso planteado en nuestro país y los
franceses que dieron lugar al pronunciamiento del TEDH antes comentado: «Las similitudes entre la
sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad sesolicita se
circunscriben a que ambas deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento
que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de
gestación por sustitución. Pero a partir de ahí, las diferencias son importantes. Mientras que el Tribunal de
Casación francés afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier
relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el
reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del
contrato de gestación por sustitución (fraus omnia corrumpit, el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de
Casación francés en dos sentencias dictadas en el año 2013 sobre esta misma cuestión, citadas por el
Tribunal de Estrasburgo en sus sentencias de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el
ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es
posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente
forman un núcleo familiar de facto.
En Francia, las niñas no pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los comitentes en calidad de
hijas. En España, la sentencia de esta Sala acordó que solo se anulara la mención a la filiación de los
menores en tanto se determinaba la filiación biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera
acorde con la situación familiar de facto (por ejemplo, mediante la adopción), de modo que, una vez quede
determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos
respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la
nacionalidad española y podrán heredar como hijos.
El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el interés
superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que
debe tenerse en cuenta el interés superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jurídico
español (art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), y evitando en todo caso su
desprotección, para lo que se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye
su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la
correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva
integración de los mismos en un núcleo familiar de facto.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Es lamentable que, en España a pesar de estar prohibida la maternidad
subrogada, se proceda a regularizarla a través de resoluciones, más bien se
debería modificar la ley para que con ello se eviten maquillar algo que ya está
escrito, pues se ha planteado una salida aquellos que esperan los procesos de
filiación para traer a los bebés desde el país que llevaron a cabo un contrato no
permitido, pero ya ejecutado, perjudicando únicamente al menor y a la gestante.
2.1.3. La maternidad subrogada en el Ecuador
Después de 12 años de haberse realizado la primera inseminación artificial en
Michigan, en el Ecuador el Dr. Iván Valencia es el pionero en realizar la primera
fecundación In vitro, en el año de 1992.
En los asuntos franceses, los comitentes habían solicitado que se determinara la filiación de las niñas no
solo con base en las actas de nacimiento expedidas en Norteamérica (determinadas por la existencia de
sendos contratos de gestación por sustitución que, una vez homologados judicialmente sus efectos, dieron
lugar a la inscripción del nacimiento en el Registro Civil con determinación de la filiación respecto de los
padres comitentes): en ambos casos se pidió, de modo alternativo o subsidiario, que se determinara la
filiación paterna biológica respecto del marido, pues constaba que tanto el Sr. Labassee como el Sr.
Mennesson eran los padres biológicos de las respectivas niñas. Y en el caso del matrimonio Labassee, se
solicitó también que se realizara la inscripción de la filiación con base en un acta de notoriedad de posesión
de estado civil puesto que constaba que el matrimonio Labassee había criado y educado a la niña desde
su nacimiento. El Tribunal de Estrasburgo hace constar que en ambos casos está constatado que los
matrimonios demandantes y las niñas fruto de la gestación por sustitución por ellos contratada formaban
sendos núcleos familiares de facto. El litigio que dio lugar al recurso resuelto por nuestra sentencia es
distinto. Consistió en una impugnación por parte del Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil
con base en las actas de nacimiento de California. En este litigio, los demandados han sostenido la
regularidad del reconocimiento en el Registro Civil español de la inscripción extranjera, alegando que el
hecho de que los niños hayan sido fruto de un contrato de gestación por sustitución no impide que se
reconozca en España la relación de filiación reconocida a los comitentes en el ordenamiento de California».
Concluye pues el Auto que: Nuestra sentencia permite que la identidad de los menores quede debidamente
asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones
existentes si hubiera un núcleo familiar de facto entre los comitentes y los niños, como parece que existe.
Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes
en ese sentido para la protección de los menores. El Tribunal de Estrasburgo, en las sentencias Labassee
y Mennesson, no afirma que la negativa a transcribir al Registro Civil francés las actas de nacimiento de los
niños nacidos en el extranjero por gestación por subrogación infrinja el derecho al respeto de la vida privada
de esos menores. Lo que afirma es que a esos niños hay que reconocerles un estatus definido, una
identidad cierta en el país en el que normalmente van a vivir. Ese estatus debe ser fijado conforme a las
normas esenciales del orden público internacional del Estado en cuestión sobre filiación y estado civil,
siempre que sean compatibles con esta exigencia, como lo son en el ordenamiento jurídico español. En el
caso de España, ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica
con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de
la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios
de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para
proteger el interés del menor. Las molestias e inconvenientes que para los recurrentes (y en menor medida
para los niños, que por su corta edad no serán conscientes siquiera de la situación) puede suponer la
situación provisional que se produzca por la sustitución de la filiación resultante de la transcripción de las
actas de nacimiento de California por la filiación que resulte de la aplicación de las normas del ordenamiento
jurídico español, no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio
vulnerador del derecho a la vida privada de los niños, en su aspecto de fijación de una identidad
determinada. Se trata de una situación temporal que puede tener una duración razonablemente breve
(determinación de la filiación paterna respecto del progenitor biológico y adopción por el cónyuge), y el
Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a los menores durante esta
interinidad, siguiendo el criterio de protección del núcleo familiar de facto afirmado en la sentencia».
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
La Red Latinoamericana de Reproducción Asistida emitió un informe en el año
2008, en el cual se destaca que existen en el Ecuador cuatro centros médicos
en los que se llevan a cabo procedimientos de reproducción asistida, y
aproximadamente 474 ciclos de procedimientos de los mismos (Zegers, F. et al.,
2008). En el Ecuador han nacido aproximadamente 11000 niños por TRA, desde
los años 1990 hasta el 2011.
Lopez (2005), señala que: «La maternidad subrogada es una práctica médica
que ha llegado a obtener gran importancia tanto para derechos constitucionales
como para los derechos reconocidos internacionalmente, sin embargo, no es una
práctica regulada por el ordenamiento jurídico ecuatoriano».
Si bien es cierto que el Ecuador pretende regular las técnicas de Reproducción
Humana Asistida, es por ello que este tema se está planteando en el Proyecto
del Código Orgánico de la Salud, dentro del art. 189 “Contraprestaciones
económicas o compensaciones de cualquier tipo a cambio de la donación de
gametos o embriones o de la subrogación del vientre, con la excepción del pago
de los costos de la atención durante la gestación y el parto” (Proyecto Código de
la Salud).
Como vemos, los legisladores pretenden regular estas prácticas bajo normas,
requisitos y demás que las Autoridades Sanitarias los determinen, pero al existir
limitantes como la compensación económica, produce divergencias en los
criterios de quienes conforman la comisión de la Salud en la Asamblea Nacional.
Valdiviezo, experto en tratamientos de fertilidad, manifiesta que las TRHA,
referente a la maternidad por sustitución no suelen darse en el Ecuador, y en
caso de existir se considera a un miembro de la familia como madre subrogada.
2.2. Jurisprudencia en el Ecuador
En el Ecuador no existe jurisprudencia en cuanto al tema de Reproducción
Asistida. Según Sacoto (2006) estas posibles causas de ausencia absoluta de
jurisprudencia se pueden dar:
a) Por temor al qué dirán o a pasar momentos ridículos. Este aspecto es
considerado pues el exponer su intimidad ante la administración de
justicia resultaría bochornoso.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
b) Desconocer los derechos reproductivos que les amparan.
c) Vacíos legales dentro del ámbito correspondiente.
d) Retardo en los procesos judiciales.
La Constitución de la República del Ecuador (2008) es la norma suprema que
protege y garantiza los derechos de las personas. Es por ello, que en el este
cuerpo legal se establece en el art. 66.9 que «las personas decidirán libremente,
sobre su vida y orientación sexual, estas decisiones estarán debidamente
informadas, y serán libres y voluntarias». La mujer decidirá cuántos hijos desea
tener, pues es la única que decide sobre su cuerpo.
El Ecuador no ha legislado sobre la maternidad subrogada. Por ende, no está
prohibida, pero tampoco existe norma alguna que lo permita. Es por ello que el
Estado ecuatoriano, busca regularizar estos procedimientos dentro de su
ordenamiento jurídico. Pues actualmente existen técnicas de reproducción
humana asistida, avaladas legalmente. Pero no existe respaldo legal respecto a
la maternidad subrogada, lo que conlleva a que se violen ciertos principios,
establecidos en la norma suprema. Ya que al no existir leyes que amparen estos
procedimientos, hacen que estas técnicas se vuelvan clandestinas, incluso que
no haya exigibilidad a falta de cumplimiento de un acuerdo, pues al no estar
regularizado, carece de efecto jurídico y contribuye a la vulneración de derechos.
2.2.1. Realidad ante falta de ley que regule la maternidad
subrogada en el Ecuador
El Centro de Fertilidad Nacional estima que una de cada diez parejas tiene
complicaciones o imposibilidades para traer un hijo al mundo (Expreso, s.f.).
Esta realidad ha permitido que exista carta abierta para la apertura a la
maternidad asistida, con un mayor incremento en las ciudades de Quito y
Guayaquil.
En el Ecuador existen clandestinamente sitios digitales de compra y venta en los
que se ofertan vientres de alquiler. Al no existir normas legales que regulen este
tipo de procedimientos, pueden dar origen a problemas legales, físicos y
sociales, pues se involucra la gestante, los padres comitentes y el menor.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
La revista Vistazo (2018) en su artículo publicado vientres de alquiler genera
controversia en Ecuador, dicho medio de comunicación entrevistó a Cela M.
quien manifestó haber intentado por más de tres años ser madre, sometiéndose
a diferentes tratamientos de fertilidad, ninguno sin éxito. La opción de adoptar
fue desechada por la cantidad de documentos que debe presentar.
Dentro de su círculo de amigos ha escuchado sobre el alquiler de vientre, es
decir que sus óvulos se han fecundados en el útero de otra mujer, y que cuando
el bebé nazca se lo entreguen, este tratamiento es costoso y debe garantizarse
a través de la firma de un contrato.
Es aquí cuando surge el problema pues en el Ecuador no existe una ley que
regule y ampare la legalidad de estos procedimientos médicos a través de
técnicas de reproducción humana asistida, lo que conlleva a la necesidad de
crear una ley que ampare a la gestante y a los padres comitentes.
A pesar de que la sociedad ha sido consciente de la necesidad de normar la
actividad de alquilar un vientre, en el Ecuador el único intento formal se dio en el
año 2003, cuando el Congreso Nacional, no respaldo a las comisiones
especializadas para regular el tema respecto a las técnicas de reproducción.
En la actualidad, las comunidades científica y civil insisten en regular la
maternidad subrogada, por ello han enviado la propuesta a la Asamblea Nacional
del Ecuador, y la Comisión de Salud de la Asamblea, desde el año 2018 ha
venido trabajando en la propuesta para aprobar el proyecto del Código Orgánico
de la Salud.
Diario el Expreso, en una de las entrevistas realizadas a Flores M. Médico
Ginecólogo, director del centro especializado Concebir en la ciudad de Quito,
manifiesta y ratifica la necesidad de contar con una legislación que permita evitar
problemas. Por ejemplo, que un vientre de alquiler arrepentido, refiriéndose a
que la gestante no entregue el recién nacido a los padres comitentes,
arrebatándoles el derecho de custodia, a pesar de haber aportado con el material
genético inicial.
En Ecuador no es ilegal este procedimiento, pero tampoco están regulados, por
lo que muchas parejas que han experimentado la práctica se han sentido
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
desprotegidas, a la deriva. Pues nueve de cada diez ecuatorianos consideran
esta técnica de reproducción humana asistida como socialmente inaceptable,
estos datos fueron socializados por una encuesta realizada por la Pontificia
Universidad Católica (2014), en las que se demuestran las notorias
contradicciones morales de la sociedad.
Existen tantas personas que desde el anonimato acuden a estas técnicas
médicas, que no tienen respaldo legal alguno quedando desamparadas, incluso
el temor social es el principal detonante en coactar sus derechos de reclamo, en
caso de incumplimiento. Para dar origen a una ley que evite la degeneración
de estas técnicas de reproducción humana asistida en el Ecuador, se debe
romper paradigmas y eliminar prejuicios sociales.
2.2.2. Las TRHA en el Ecuador
Entre las técnicas de reproducción humana asistida, el estado ecuatoriano,
cuenta con:
Inseminación Artificial (IA): Consiste en la introducción directa de
espermatozoides en el útero de la mujer para facilitar la fertilización.
Fecundación in vitro (FIV): Implica la combinación de óvulos y
espermatozoides fuera del cuerpo, seguido por la implantación del embrión
resultante en el útero.
Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI): Esta técnica
implica la introducción directa de un espermatozoide en un óvulo para favorecer
la fertilización en casos de problemas de fertilidad masculina.
Maternidad Subrogada (Gestación por Sustitución): Puede ser considerada
por parejas que enfrentan dificultades para llevar a cabo un embarazo. No
obstante, es importante tener en cuenta que las regulaciones al respecto pueden
variar, y no todos los países permiten esta práctica.
Preservación de la Fertilidad: Incluye métodos como la criopreservación de
óvulos y esperma para su utilización en el futuro, especialmente beneficioso para
aquellos que desean postergar la paternidad o la maternidad.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
2.2.3. Proyecto de Código Orgánico de Salud
Ha existido un sin número de controversias y criterios en contra, de varios temas
que abarca el proyecto de Código Orgánico de Salud (en adelante COS). El COS
abarca un tema polémico como el vientre sustituto, dicho aspecto está contenido
en la propuesta sobre la reproducción humana asistida. La normativa busca dejar
de lado el término vientre de alquiler, poniendo énfasis en la sustitución.
Es importante señalar que la propuesta respecto a las técnicas de reproducción
humana asistida se enmarca en el fallo de la Corte Constitucional (en adelante
CC) mediante sentencia No. 184-18-SEP-CC, dictada el 29 de mayo de 2018
6
,
6
La sentencia declara la vulneración de los derechos constitucionales ante la tutela judicial efectiva; al
debido proceso en la garantía de motivación; a la identidad personal en relación a la obtención de la
nacionalidad; a la igualdad y no discriminación; a la familia en sus diversos tipos: así como también al
principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Se establecen las siguientes medidas de reparación integral:
1.-Medidas de restitución de los derechos vulnerados por las judicaturas en la acción de protección y en la
sentencia dictada en primera instancia.
2.-Medidas de investigación, determinación de responsabilidades y sanción en caso de verificarse la
existencia de infracciones.
3.- Como medida de restitución de los derechos vulnerados por la autoridad administrativa, dispone que la
Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, a través de su representante legal proceda
de manera inmediata a la inscripción como ecuatoriana de la niña Satya Amani Bickell Rothon, manteniendo
sus nombres, apellidos y reconociendo su filiación como hija de Helen Louise Bickenell y de Nicola Susan
Rothon, sus madres.
4.- Como medida de satisfacción de los derechos vulnerados por la autoridad administrativa, la disposición
a la Dirección General del Registro Civil, Identificación y Cedulación, a través de su representante legal,
que efectúe la publicación de la presente sentencia en su portal web en un lugar visible.
5.-Como medida de satisfacción de los derechos vulnerados por la autoridad administrativa, la disposición
a la Dirección General del Registro Civil, Identificación y Cedulación, a través de su representante legal
ofrecer disculpas públicas a la víctima y su familia.
6.-Como medida de garantía de no repetición, en procura de la tutela de los derechos de las mujeres y
familia a su integridad personal, libertad reproductiva, y el goce de los beneficios y aplicaciones del progreso
científico; disponer que la Asamblea Nacional en un plazo no mayor de un año adopte las disposiciones
legales necesarias para regular los procedimientos médicos de reproducción asistida en forma armónica
con los preceptos constitucionales.
7.-De igual manera como medida de no repetición capacitar a los funcionarios de la Dirección General del
Registro Civil, Identificación y Cedulación en materia de derechos y garantías constitucionales, con especial
énfasis en los derechos a la identidad personal, a la nacionalidad, a la igualdad y no discriminación, a la
protección de la familia en sus diversos tipos y al principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
en favor de los derechos de la niña ecuatoriana Sayta Bicknell Rothon y de su
familia, para que pueda ser inscrita con los apellidos de sus dos madres de
nacionalidad inglesa.
En el Ecuador las mujeres prestan su vientre a quienes no pueden tener hijos, a
cambio de una compensación económica. El COS regula la práctica de
subrogación de vientre y prohíbe la contraprestación económica o de cualquier
tipo. El enfoque benévolo que tiene el apartado legal es evitar un negociado entre
las partes donde se vuelva mercancía el cuerpo humano.
Existen legisladores que apoyan que el proyecto de Código de Salud contenga
aspectos referentes a la subrogación de vientre, en tanto, que otros no como la
asambleísta Ugarte P. ha señalado que se debería eliminar el artículo del cuerpo
legal, por ser improcedente, ya que, de aprobarse en el Ecuador se abriría un
mercado de comercialización de vientres.
La comisión ha emitido un informe en el que precisa que las prácticas de
reproducción humana asistida podrán realizarse en el país cumpliendo con
principios bioéticos universales y con las normas y regulaciones determinadas
por la autoridad Sanitaria Nacional, incluyendo los que atañen al acceso a estos
métodos.
El Ministerio de Salud, a través de la Comisión Nacional de Bioética en Salud,
realizó un criterio y recomendaciones bioéticas sobre la maternidad subrogada
en Ecuador. En el libelo recomienda que la Asamblea Nacional y el Ministerio de
Salud, al ser parte de las funciones del Estado ecuatoriano, elaboren una
legislación de reproducción asistida, que incluya normativa respecto a la
maternidad subrogada.
La legislación debería regular la realidad social del país, contemplar la gratuidad,
combatir el lucro y la explotación de los seres humanos, garantizar el estatus del
embrión, considerar en forma holística a los involucrados en el proceso, así como
8.- Emisión de la sentencia, y su publicación en el Registro Oficial como medida de satisfacción de todos
los derechos declarados como vulnerados en la sentencia.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
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se debería realizar un amplio debate en la sociedad civil. Es deber primordial del
Estado asegurar el bienestar del nuevo ser y proteger sus derechos.
El art. 189 del COS, en su párrafo segundo determina la contraprestación
económica o compensación de cualquier tipo a cambio de la donación de
gametos o embriones o de la subrogación del vientre, con la excepción del pago
de costos de atención durante el prenatal.
2.2.4. Reconocimiento de la maternidad subrogada en otros
países
Al existir técnicas de reproducción humana asistida, denominadas “TRHA”, han
terminado con el paradigma romano “mater Semper certa est”, pues la
maternidad natural ya no es la única, existiendo diferentes tipos de maternidad.
Así tenemos:
• La maternidad genética, en la que se aporta un gameto femenino
• La gestacional en la que se alquila el vientre, en donde la filiación se da
por el parto.
• La social en la que prima el deseo de las parejas por ser padres, este tipo
de maternidad está ligada a una maternidad jurídica.
La maternidad en la actualidad ya no surge solamente del poder ser, sino del
querer ser, coincidiendo con lo que ALKORTA (2003, p. 277) señala, “La mujer
es quien decide sobre su vida respecto a la procreación, así como la donación
de algún órgano de su cuerpo, ella podrá establecer o no un costo por ello”.
Este tipo de concepciones e ideologías conlleva que los Estados establezcan
requisitos, condiciones y demás aspectos jurídicos que les permitan delimitar
derechos y obligaciones de aquellos que intervienen en este tipo de técnicas de
reproducción asistida, incluso, si no están de acuerdo lo prohíban y lo sancionen
lo cual estará previsto en su ordenamiento jurídico.
2.2.5. Posturas de clasificación referente al tratamiento
internacional
Según Perez (2010), en su publicación de noticias jurídicas, establece tres
posturas el tratamiento internacional, y esto depende de la aceptación,
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Capítulo II:
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condicionamientos o prohibiciones que se tienen al interior de cada Estado en
cuanto a la maternidad subrogada o vientres de alquiler.
Legal (Países que permiten la maternidad subrogada): Estados Unidos con
los Estados de Arkansas, Tennessee, Virginia y California, Chipre, Hungría,
Países Bajos, Rumania, Rusia, Ucrania, India, Irán, Nueva Zelanda y Sudáfrica.
• Regulada por circunstancias específicas (Países que condicionan la
maternidad Subrogada): Estados Unidos (con los Estados de Florida,
Nevada y Luisiana), Bélgica, Grecia, Holanda, Reino Unido, Israel,
Canadá, México DF, Brasil, Sudáfrica, Australia (Queensland, New South
Wales, South Australia, Victoria, Western Australia, Australian Capital
Territory) y Nueva Zelanda.
• Ilegal (Países que la prohíben): Algunos Estados de Estados Unidos
(Arizona, Utah, Nuevo México, Michigan y Nueva York), Alemania,
Austria, España, Francia, Italia, Portugal, Suecia, Suiza, China y Japón.
2.2.6. Países que condicionan la maternidad subrogada
Algunos países condicionan la maternidad subrogada y esta es admitida cuando
es altruista.
2.2.6.1. Reino Unido
El informe Warnock, es el que influencia la legislación británica, pues dicho
informe recomienda declarar ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada,
incluso se sancionará a los establecimientos en los que se lleve a cabo estos
procedimientos médicos o que sean intermediarios para este fin.
En Gran Bretaña, la maternidad subrogada no es ilegal, siempre que esta sea
gratuita es decir no exista precio. Caso contrario las dos partes pueden infringir
lo determinado en la ley, mediante la penalización de este tipo de actividades
comerciales que se derivan de la maternidad subrogada.
Cuando exista contratos benévolos y sin intermediarios son aceptados, y la
filiación en primera instancia es a favor de la mujer que alumbra al menor y luego
esta puede transferir a los padres comitentes. Después que ellos lo hayan
solicitado ante los tribunales inclusive se le otorga a la gestante un periodo de 6
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
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semanas para que ella pueda pensarlo para poder retractarse. Si no lo hace el
menor tendrá dos actas de nacimiento, pues la última será a favor de los padres
comitentes.
2.2.6.2. Israel
Dentro de su ordenamiento jurídico se establece la Ley 5746 sobre acuerdos de
gestación por sustitución de 1996, mediante la cual se determina las condiciones
para llevar a cabo la maternidad subrogada:
• Ser una pareja heterosexual
• Ser infértil medicamente comprobado.
• Los embriones, provendrán de la esperma de padre comitente, y el ovulo
podrá ser de una donante.
• Se realizar este convenio para gestar con una mujer soltera, en caso de
demostrar que no existiese con ese Estado, se permitirá el acuerdo con
otra mujer.
• Deberán ser de la misma religión, en caso de no existir de la misma
religión judía se obviará ese requisito.
La paternidad legal será autorizada por orden judicial la misma que recaerá sobre
los comitentes. En este país la filiación es establecida mediante la adopción,
gracias a que el Comité gubernamental aprobó el acuerdo como valido pues
cumple con los requisitos establecidos por la Ley (Farnos Amoros, 2010).
2.2.6.3. Canadá
La gestación por sustitución está regulada mediante la ley “Assisted Human
Reproduction Act” expedida en el 2004, la que en su parte fundamental señala
que está prohibida cualquier remuneración por el servicio de prestación de útero,
y esto solo será permitido cuando sea sin fines de lucro.
2.2.6.4. Brasil
A pesar de que este país no tiene legislado específicamente lo referente a la
maternidad subrogada, existe una resolución en la determina que los
establecimientos médicos debidamente acreditados por el Organismo
correspondiente. Pueden realizar las TRHA para que mediante la maternidad
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subrogada se brinde la posibilidad de ser padres a aquellos que no lo pueden
ser. Pero esto únicamente se dará cuando exista un problema médico que
imposibilite el embarazo en la mujer contratante, y la gestación será por parte de
una mujer que se halle en el segundo grado de consanguinidad de la madre
biológica. Está prohibido algún tipo de fin de lucro.
La Constitución Federal establece que el cuerpo humano no es objeto de
comercio, por tanto, si no existe compensación económica alguna puede ser
legal este tipo de actividades.
2.2.6.5. Argentina
No existe normativa legal sobre la maternidad subrogada, solo existe la Ley
nacional de salud sexual y procreación responsable Nº 25673.
2.2.7. Países que admiten ampliamente la maternidad subrogada
Existen países que admiten libremente la maternidad subrogada. A continuación,
se detallan los siguientes:
2.2.7.1. Ucrania
El Código de la Familia
7
ley número 524-V de 22 de diciembre de 2006, en su
art. 123 párrafo 2 determina que la maternidad subrogada es legal puesto que el
embrión proveniente de los gametos de los padres comitentes es implantado en
el útero de la gestante, la cual, mediante consentimiento expreso en el acta de
nacimiento, entrega él bebe a los padres comitentes para que ellos figuren como
padres.
2.2.7.2. Rusia
En Rusia es legal la maternidad subrogada, así lo establece el Código de Familia
de la Federación de Rusia 57, el cual establece que los padres que hayan
alquilado un vientre para que el embrión sea implantado, serán inscritos como
7
La legislación en Ucrania es una de las legislaciones más liberales pues permite las técnicas de gestación
por sustitución para todos los ciudadanos del mundo, el amparo de la legalidad resulta de los estipulado en
el Código de Familia y la Orden 771 del Ministerio de Salud. El art. 123.2 del Código de Familia establece
que si un embrión concebido por una pareja como resultado de la aplicación de técnicas de reproducción
asistida, es transferido dentro del cuerpo de otra mujer, los padres del niño será la pareja. Con el
consentimiento de la gestante en el certificado de nacimiento constará directamente el nombre de los
comitentes.
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padres, previo el consentimiento de quien lo gesto, así también, los padres que
hayan emitido por escrito el consentimiento para someterse a una TRA se
inscribirán en el libro de nacimientos como padres del menor a través de TRA.
Para ser candidata a madre gestante en el Estado Federal Ruso, las mujeres
oscilaran en la edad de 20 a 35 años, tener un hijo propio que goce de buena
salud y que sus condiciones físicas, psíquicas y emocionales estén en buen
estado.
2.2.7.3. India
La subrogación en la India es legal y está regulada para proteger el interés del
menor, de la madre que lo gesta y de los padres comitentes. En el caso de la
gestante será una mujer que no sobrepase los 45 años, deberá realizarse
exámenes médicos de VIH, pudiendo gestar máximo por tres ocasiones. Cuando
los padres comitentes busquen la necesidad de requerir estas técnicas de
reproducción asistida, será porque no están aptos para concebir
Al ser la maternidad subrogada legal en la India, se entiende que la filiación les
corresponde a los padres comitentes, por ende, la mujer gestante y los donantes
de no tendrán derecho alguno de reclamar la paternidad, ni maternidad.
Considerándose la maternidad subrogada como un contrato, los comitentes
están obligados a retribuir económicamente a la gestante, incluso serán quienes
cubran los gastos propios de la gestación, siempre y cuando se haya acordado
entre los involucrados.
Es necesario crear una regulación en cuanto a la maternidad subrogada, pues
se han dado casos en los que se han incumplido con los pagos acordados, lo
que conlleva a un problema social, abortos no consentidos, incluso a seguir
fomentado la pobreza.
2.2.7.4. Estados Unidos
A partir de la década de los ochenta y luego del controversial caso “Baby M”, se
vio la necesidad de reglamentar las situaciones que conlleva la maternidad
subrogada, es menester señalar que no existe una legislación unitaria respecto
a este tema.
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Desde 1987, hubo proyectos de ley en la mayoría de Estados, por ejemplo en
Arkansas la normativa específica señala que si una pareja contrata a una
gestante soltera ellos son los padres legales; en Nevada se prohíbe el pago que
rige para adoptar al bebe, esto conforme a la ley; en Louisiana no son
reivindicatorios los contratos de gestación sustituta, pues este Estado tenía leyes
aprobadas anteriormente.
Cinco de los Estados (Alabama, Illinois, Lowa, Maryland y Wisconsin), dentro de
sus proyectos de ley, establecen la prohibición de la maternidad subrogada, en
tanto que los Estados de Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York,
Oregón y Pensilvania intentan prohibir la gestación sustituta con fines de lucro y
comerciales. Por último, aquellos que lo permiten se delimitan a una extensa
regulación. California al ser extenso, es uno de los Estados de Norteamérica que
oferta arreglos, y agencias que se encargan de intermediar en la gestación por
sustitución.
2.2.8. Países que prohíben la maternidad subrogada
Existen países como España, Austria, Alemania, Francia, Suecia, entre otros,
que dentro de su ordenamiento jurídico manifiestan expresamente la prohibición
de contratos de gestación por sustitución, pues al no tener efecto jurídico son
nulos.
A continuación de forma sintetizada se cita lo que contempla cada legislación en
el ámbito correspondiente.
2.2.8.1. Austria
Este país dentro de su ordenamiento jurídico establece la Ley Federal sobre
reproducción asistida del 1 de julio de 1992, misma que determina en su art. 2
párrafo 3, «Los ovocitos y embriones solo se pueden utilizar en la mujer de la
cual proceden». Como podemos ver no existirá posibilidad de donar los óvulos
ni de prestar su útero.
2.2.8.2. Alemania
El Ordenamiento Jurídico alemán es claro en proteger al embrión, a tal punto
que establecieron la Ley alemana de protección del embrión, N. 745/90 del 13
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de diciembre de 1990, en la que se establece las sanciones respectivas con pena
privativa de libertad a quien incumpla con determinado por la ley. Es por ello que
en este país está prohibida la Gestación por sustitución.
2.2.8.3. Francia
La postura que el Estado Francés ha mantenido es en contra de estas TRHA,
pues estas prácticas son consideradas como comerciales lo cual conlleva a la
explotación psicológica y física de la mujer gestante, incluso la del menor.
De igual forma la gestación subrogada atenta contra la dignidad humana y puede
causar trastornos que afecten el desarrollo emocional del menor. El código penal
de Francia prohíbe este tipo de prácticas y los califica como delitos los cuales
constan en los artículos 345 y 353 párrafo 1.
2.2.8.4. Suecia
En Suecia existe la ley del 1 de marzo de 1985, en la que se prohíbe la
maternidad subrogada cuando exista compensación económica, incluso, en esta
ley se impide que la mujer estéril contrate la maternidad subrogada, para luego
proceder a adoptar al niño o niña nacido, pues al existir una compensación
económica incumple la ley respecto a la adopción.
La Ley 11/1984, del 14 de junio, referente a la fecundación in vitro, es clara al
manifestar que este procedimiento se realizará cuando se introduzca en el útero
de la mujer un embrión fecundado externamente. Este procedimiento será
permitido únicamente cuando la mujer es casada y autorice su consentimiento.
De igual forma el cónyuge previamente expresará de forma escrita su
consentimiento y el óvulo deberá ser de la mujer inseminado con la esperma del
marido. Al establecer este articulado se puede concluir que la maternidad
subrogada está prohibida.
2.2.8.5. Suiza
El art. 119 párrafo 2 letra d) de la Constitución Federal de Suiza, prohíbe llevar
a cabo un proceso médico para la gestación por sustitución. Incluso la Ley
Federal respecto a la procreación medicamente asistida de 1998, la cual fue
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Capítulo II:
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reformada en el 2006, determina la prohibición en todas las formas, sea oneroso
o gratuito.
2.2.9. Análisis comparativo entre las legislaciones que regulan
la maternidad subrogada
Como se indicó en el capítulo anterior, existen Estados que, dentro de sus
ordenamientos jurídicos, han establecido leyes que permiten la maternidad
subrogada como una opción para aquellas personas que por motivos ajenos a
su voluntad no pueden concebir.
Tabla 1
Análisis comparativo entre Estados que permiten la maternidad subrogada
Estados
Quienes
acceden
Condiciones
Prohibiciones
Excepciones
Canadá
Cualquier modelo
de familia
heterosexual,
homosexual o
personas solas.
No existe
discriminación
por nacionalidad.
Madre gestante de
más de 21 años, es un
acto altruista, no
existe compensación
económica, los
comitentes pueden
hacerse cargo de los
gastos implícitos del
embarazo y no
superaran los 22 mil
dólares.
La ley prohíbe
que cualquier
persona o
agencia actué
como
intermediaria o
publicitaria en
proceso de
maternidad
subrogada.
La provincia de
Quebec,
prohíbe la
maternidad
subrogada.
Estados
Unidos
Depende de la
legislación de
cada Estado,
acceden
Cualquier modelo
de familia,
existen dos
grupos en lo que
es legal y otro
donde no existe
una ley que dé
cobertura y los
tribunales
La gestante debe
elegir a los padres de
intención y estos
pueden escogerlo o a
su vez rechazarla.
Considerando que la
sanidad es privada en
Estados Unidos el
costo final del proceso
de maternidad
subrogada supera los
100 mil euros.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
deciden en cada
caso.
Rusia
Solo acceden
parejas
heterosexuales, y
mujeres solteras.
La madre de intención
debe demostrar la
imposibilidad de
gestar, que su vida
corre riesgo. La madre
gestante tendrá entre
20 y 35 años, deberá
gozar de buena salud
física y emocional,
deberá tener un hijo
previamente. Debe
renunciar al bebe tras
el parto, si ni lo hace
ella se quedará con él
bebé.
Se realiza un contrato.
Ucrania
Las parejas
homosexuales
casadas.
La madre de intención
demostrara la razón
medica que evidencie
que no pueda gestar.
No se establece límite
de remuneración,
pero el costo oscila
entre 35 mil y 55 mil
euros.
La madre
gestante tiene
prohibido
reclamar la
maternidad del
bebé, pues se
considera el hijo
de los padres
que aportaron el
material
genético. Es
necesario que
renuncie al
bebé, en caso
de no querer
firmar el
documento, el
juez será quien
le obligue a
realizar.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Grecia
Parejas
heterosexuales
como mujeres
solteras, que no
puedan tener
hijos.
Deberán presentar un
certificado médico que
avale la infertilidad.
Se debe pagar a la
mujer no solo gastos
médicos, sino también
las molestias del
proceso, así como los
días que no labore.
Está prohibido
pagar más de
los 12 mil euros.
Reino
Unido
Parejas casadas
heterosexuales y
homosexuales.
Proceso altruista,
únicamente se
reconoce el pago por
gastos médicos
propios del embarazo.
Los padres
comitentes tienen un
plazo de seis meses
para solicitar la
paternidad del bebé,
sino pasara hacer hijo
de la gestante y de su
pareja si lo tuviera.
El costo total puede
ascender a costar 50
mil libras.
Personas
solteras.
Tailandia
Matrimonio
heterosexual,
uno de ellos debe
ser tailandés.
La mujer debe ser
medicamente
comprobada su
infertilidad.
La gestante deberá
tener más de 25 años
y ser pariente de los
padres comitentes.
Proceso altruista y la
madre no cobra nada,
más que gastos
médicos propios del
embarazo.
Se limitó el
acceso a la
maternidad
subrogada a los
nacionales.
Nota: Autores (2023)
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
2.2.10. Problemática legal respecto a la maternidad
subrogada
Los problemas legales respecto a la maternidad subrogada son latentes en la
mayoría de los estados, pues no todos han establecido dentro de su
ordenamiento jurídico leyes que regulen o prohíban este tipo de procedimientos
de reproducción asistida.
Las personas beneficiadas de este tipo de TRHA, son quizá las únicas que
defiendan su legalización, pues el único propósito de estos es tener un hijo al
cual criaran con amor y velaran por su cuidado, sin embargo, no se considera
los derechos que tiene el menor cuando es sometido a este tipo de
procedimientos que vulneran sus derechos.
La necesidad de implementar una normativa internacional surge cuando el
mercado mundial de la maternidad subrogada alcanza más o menos unos cinco
mil millones de dólares anuales, por tanto, es menester que los Estados regulen
estos procedimientos que muchas de las ocasiones simplemente sirven para el
lucro personal y se aprovechan de las necesidades de las personas deseosas
por tener un hijo.
La Conferencia sobre Derecho Privado Internacional de la Haya, ha reunido a
expertos y representantes de los gobiernos miembros, afín de establecer un texto
que contenga reglas y establezca las formas de contrato transnacionales
respecto a la maternidad subrogada y progenitorialidad, lamentablemente si se
procede con la firma de esta convención respecto al tema de la maternidad
subrogada, ocasionaría grandes problemas legales, éticos y morales, pues se
convertiría en una decisión de cumplimiento que atenta contra la ley natural.
2.2.10.1. Problemas Jurídicos entre padres comitentes y la ley
Al hablar de un contrato de maternidad subrogada, se establecerá primero la
voluntad de las partes en donde una pareja deseosa de tener un hijo suscribe un
contrato con una mujer que llevará en su vientre un menor y una vez que
alumbre, entregará el bebé a los padres comitentes.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
Al no existir una normativa legal que establezca la obligación de entregar el
menor, siempre existirán problemas para las partes, pues como lo habíamos
señalado en capítulos anteriores la gestante puede decidir en entregar o no al
menor.
Si consideramos que las partes involucradas en los contratos de gestación por
sustitución o maternidad subrogada están ubicadas en diferentes lugares del
mundo, por tanto, las legislaciones son diferentes lo que conlleva a que las leyes
difieren de un lugar a otro.
Si analizamos son pocos los países que han incorporado dentro de su
ordenamiento jurídico temas respecto a la maternidad subrogada, y en un
número muy reducido están los países que admiten la maternidad subrogada
remunerada como Ucrania y la India.
Así también después de analizar diferentes situaciones ciertos países admiten la
maternidad subrogada únicamente como altruista es decir que no haya
remuneración como por ejemplo Reino Unido, y los Países Bajos y ciertos países
de Latinoamérica como Argentina y Brasil, y otros que ni siquiera la permiten
como Francia, España y Austria.
Pero el verdadero problema ocurre cuando los procedimientos por técnicas de
Reproducción Humana asistida, respecto a la maternidad subrogada, están
prohibidos como tal, dentro de la legislación interna de los Estados que así lo
determinen, son interpuestos ante los Tribunales de Justicia para que autoricen
el reconocimiento de los menores, es allí cuando existe controversias al
momento de inscribir al menor, pues los contratos fueron celebrados en otros
países tornándose en una verdadera dificultad. Pues en la maternidad
subrogada deberá definirse quién es el progenitor y como la tecnología ha ido
avanzando habrá donantes de esperma y de óvulos, lo cual impide identificar al
progenitor o dueño del gameto.
Si nos remontamos al pasado el principio «mater semper certa est», ya no existe.
Pues antes se consideraba madre a quien paria a su hijo, por ser un principio
natural, donde la madre tenía esa bendición de alumbrar a su hijo, incluso el
cuerpo humano se adapta a los cambios físicos y fisiológicos en esta etapa que
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
es única, pero al transformarse la sociedad mediante la evolución, han alterado
el ciclo normal de la vida.
La labor más dura la tienen los Estados mediante los legisladores pues ellos son
quienes dan paso o no a la creación de leyes que regulen o prohíban estos
procedimientos, pues hay que analizar profundamente el tema, en las
repercusiones y en los beneficios, pues la maternidad subrogada no está al
alcance de todos por los costos que inmiscuye estos procedimientos.
La tarea no es fácil, pues existen partes involucradas como aquellos que donaron
su esperma y óvulos que pueden ser los mismos padres comitentes o donantes
anónimos, la madre gestante que llevara en su vientre a un bebe por nueve
meses incluso al marido de ella que muchos Estados lo reconocen como padre
y por último a los padres comitentes o deseosos quienes demandan la paternidad
legal , por haber deseado al menor y haber acordado con la gestante a través de
un contrato que en la mayoría de Estados es ilegal.
Por último y lo más importante el niños , que al ser la parte más vulnerable, es
quien más sufre con estos procedimientos, pues sus derechos reconocidos en
los Instrumentos Internacionales son afectados así tenemos: El derecho a estar
con su familia bilógica, a la relación con su madre y su padre y al derecho de no
ser sometido al comercio o trata de personas, quizá no parezca pero eso es en
lo que realidad se comete cuando existe la maternidad subrogada, incluso no
podrá ser alimentado con leche materna y ese vínculo afectivo que se transmite
por medio de la lactancia no existirá.
La Convención Internacional sobre la maternidad subrogada deberá adoptar
dentro de su texto legal, no solo el regular estos procedimientos en lo que se
afecta a los menores que están por nacer, pues los niños no piden venir al
mundo, sino son los padres que buscan traer niños para satisfacer sus
necesidades afectivas y constituir una familia, pero hay contraposiciones cuando
vemos que medidas como la adopción se van perdiendo y existen niños en el
abandono, pues el acceder a esta técnica de reproducción humana asistida
como es la maternidad subrogada les da la oportunidad de escoger al bebé que
está por nacer, lo que incluso se vuelve discriminatorio hacia los niños que
esperan por un hogar. Los enfoques de la maternidad subrogada y de la
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
adopción son distintos, pues el primero se enfoca en la necesidad de los padres,
el deseo de tener un hijo a través de procedimientos médicos, en tanto que la
adopción busca el interés superior del niño el cual será asignado a una familia
para que su desarrollo sea normal e idóneo.
Se debería condenar toda forma de maternidad subrogada, pues atentar contra
la naturaleza del ser humano no es correcto independientemente que sea
remunerada o no, pues muchos Estados consideran en su legislación como
gratuita, o altruista, sin darse cuenta de que el afectado sigue siendo el menor
en este tipo de procedimientos.
Los Estados no deberían reconocer ni homologar actos jurídicos extranjeros,
pues son contrarios a la ley estipulada dentro de su legislación interna, pues al
haber ciertas salvedades para registrarlos se aprovechan de los vacíos legales
para cumplir con su objetivo.
2.2.10.2. El contrato en la maternidad subrogada
El contrato es un acuerdo privado oral o escrito, este acuerdo de voluntades
genera derechos y obligaciones entre las partes. Doctrinariamente, el contrato
ha sido definido como un negocio jurídico bilateral o multilateral, por que
intervienen dos o más personas.
En los países que permiten la maternidad subrogada o gestación por sustitución,
se celebra un contrato el cual tendrá solemnidades y cláusulas que deberán
cumplirse estrictamente.
Lopez C. (2019) del diario la vanguardia en su nota periodística «Así es un
contrato de gestación subrogada» del 5 de julio de 2019, expone los términos
del contrato de maternidad subrogada suscrito en Ucrania, por ser un país donde
la gestación por sustitución es legal. El contrato determina derechos y
obligaciones de las partes, en especial de la madre gestante.
El objeto del contrato es que los padres biológicos encargan un bebé y la madre
de alquiler se compromete a llevar a término el embarazo y dar a luz al bebé con
ayuda de las técnicas de reproducción asistida. Entre las obligaciones de la
mujer gestante se estipulan:
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
• Facilitará toda la información de su estado de salud, en especial de las
enfermedades hereditarias, venéreas, mentales, así como las
enfermedades padecidas actual y anteriormente, inclusive deberá señalar
las enfermedades de sus familiares.
• Deberá presentar un certificado de antecedentes penales.
• Deberá realizarse un reconocimiento médico y aprobarlo, en el centro
elegido por los padres comitentes, así como deberá someterse a todos
los tratamientos médicos, incluida la TRHA, en el centro escogido.
• La mujer gestante estará obligada a cumplir con las instrucciones y
prescripciones realizadas por el médico, incluso deberá manejar
adecuadamente su dieta, actividad física, relaciones sexuales, higiene,
con la finalidad de llevar con éxito el programa de maternidad subrogada.
• La gestante no podrá consumir alcohol, narcóticos, ni medicinas que no
estén prescritas, no fumar. Si los padres comitentes desean podrán
requerir a la gestante realizarse una prueba de alcohol y drogas.
• Deberá interrumpir el embarazo, si el medico lo indicase.
• Si la mujer gestante es casada, deberá asegurarse que su cónyuge vaya
a un notario y emita su consentimiento y no objete la participación de la
mujer en el proceso de maternidad subrogada.
• No reclamar los derechos al bebé que alumbrase, ni obstaculizara la
entrega a los padres legítimos.
• En tanto, que la única obligación que tienen los padres biológicos es pagar
a la madre subrogada la compensación estipulada, los gastos médicos,
viajes, estancia, dinero mensual para llevar una dieta equilibrada, entre
otras.
• Entre los derechos de los padres biológicos están:
• Demandar y controlar a la madre del cumplimiento de las prescripciones
médicas.
• Solicitar a la mujer contratada realizarse un aborto terapéutico, en caso
de patologías que afecten gravemente el desarrollo y futuro de la criatura,
siempre que tres profesionales médicos lo confirmen.
Por último, el pago, en este tipo de contratos de gestación por sustitución, se
detalla minuciosamente las cifras a asignarse para cada gasto generado.
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
2.2.11. Posturas en contra y en favor de la maternidad
subrogada
Si bien es cierto la ciencia y la tecnología han evolucionado y esto ha permitido
que existan técnicas que puedan favorecer a aquellas personas que se vean
limitadas para acceder a la maternidad, existen diferentes posturas a favor de
este tipo de TRHA, y otras que no lo aprueban, siendo menester analizar cada
uno de estos argumentos y dejar al criterio de cada persona, puesto que, todos
pensamos y sentimos de diferente manera.
2.2.11.1. Argumentos en contra
Basados en la moral y las buenas costumbres se enunciarán ciertos criterios que
no respaldan este tipo de TRHA, incluso señalaré lo que los legisladores
ecuatorianos argumentaron en el debate del Proyecto del Código Orgánico de la
Salud (COS).
Gana (1998, p. 851), señala que «La persona que gesta involucra su salud física
y mental, pues ella en el transcurso de nueve meses sentirá al feto parte de si,
por lo que afecta al desarrollo normal del menor, lo cual podría traer
consecuencias no solo a este sino a la gestante».
Arteta (2011, p. 91), menciona que «Que la mujer que se preste para engendrar
un hijo que a la final terminará entregándolo a otras personas, va en contra de la
ética y la moral, pues está comercializando al menor y a ella mismo, porque el
interés económico prima sobre un proceso natural, lo cual atenta contra la
dignidad humana».
Desde épocas remontas la mujer fue considerada para gestar y criar a los hijos,
es decir siempre fueron vistas como un objeto de reproducción. En la actualidad
esto ha cambiado, la mujer ya no cría, solamente gesta, lo que la convierte en
un objeto de comercio, denigrando un acto sagrado y natural como es la
procreación. Las relaciones entre madre e hijo se rompen por los intereses
personales, al menor no le dan la opción de escoger, él ni siquiera sabe lo que
sucede. (Camacho, 2009).
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
El interés del menor está en riesgo, por que independientemente de quien lo
procree, el bebé crea un lazo con su madre, es decir con la gestante.
Pese a no existir estudios a largo plazo de los efectos sociales y psicológicos de
los niños nacidos bajo esta técnica y que para prevenir futuros conflictos
emocionales es aconsejable que los padres comitentes sean sinceros con el
menor y le expliquen la forma por la cual fue concebido (NOSARKA y KRUGER
2005).
En Ecuador, se ha propuesto por parte de la comisión legislativa del Derecho a
la Salud, un proyecto del Código Orgánico de la Salud (COS) el cual contempla
temas importantes en especial el referente a la reproducción humana asistida,
pues es necesario que exista una reglamentación referente al tema pues al no
existir normativa legal, existen vacíos legales que ni prohíben, ni permiten la
maternidad subrogada en el Estado.
Para Gaibor Ángel, quien es vocero del Frente Nacional por la Familia, en una
entrevista periodística manifiesta su preocupación por lo que refiere el artículo
relacionado a la maternidad subrogada, porque atenta contra los derechos de la
mujer y del niño.
La Comisión Nacional de Bioética en Salud (en adelante CNBS), señala como
argumentos en contra de la práctica de la gestación por sustitución, que:
• Al desarrollar nuevas modalidades a un proceso natural como es la
maternidad, no es dable pues se atenta con la dignidad que es propia de
cada ser humano.
• Existe vicios en el proceso pues este implica explotación de la
vulnerabilidad de las gestantes, en su mayoría es por su condición
económica.
• Es inmoral procrear niños contra natura.
• La práctica de la maternidad subrogada atenta contra el principio de
justicia sanitaria, pues el acceso es limitado, es decir quienes recurren
ante estos procedimientos son aquellas personas que pueden costear
dichos procedimientos médicos.
• Al referirse al supuesto “derecho al hijo” no consta explícitamente en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, así como,
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
tampoco en la Constitución de la República del Ecuador del 2008, por ello,
no podría exigirse como derecho, condiciones establecidas en un contrato
privado entre particulares.
2.2.11.2. Argumentos a favor
Existen argumentos a favor de la maternidad subrogada, así tenemos:
Mediante las TRHA, la maternidad subrogada, ayuda a eliminar esa carga de
culpa por no poder engendrar a un niño, por ello, este tipo de TRHA, coadyuvan
a que muchos hogares cumplan su deseo de tener descendencia. (Souto, 2005).
No se ha comprobado que haya existido explotación respecto a la maternidad
subrogada. Pues es un acuerdo de voluntades donde las personas acceden
libremente a este tipo de TRHA, los involucrados reciben lo correspondiente
cuando nace el menor a través de la gestación por sustitución. Por ejemplo, los
padres comitentes, satisfacen la necesidad de tener un hijo al cual brindarán
cariño, amor, comprensión, pues lo desearon enormemente, y la gestante a más
de brindar su ayuda voluntaria esta recibirá una compensación económica por
realizarlo. (Arteta, 2011).
Camacho (2009) manifiesta en su argumento a favor que la madre gestante
puede hacer con su cuerpo lo que mejor le parece, pues le pertenece únicamente
a esta, por ello goza de libertad para decidir ser madre sustituta, porque nadie le
implanta a la fuerza un embrión.
La maternidad subrogada no causa afectación física ni psíquica de quien la
gesta, así como tampoco en el bebé, más allá de los diferentes estudios que
puedan realizarse y que incluso estos no existan, son experiencias personales
que permiten apreciar postura, pues muchas veces los niños necesitan cariño,
amor y no únicamente pueden dárselos sus progenitores, es menester recordad
que padre y madre no es quien engendra sino quien cría.
En el Ecuador, la CNBS, determina que la práctica de la Gestación por
subrogación:
• Logra alivio en las mujeres que tienen infertilidad.
• Es un contrato libre y voluntario por ello no cabe la figura de explotación
El derecho a ser padres: Rompiendo los paradigmas del derecho de familia, bajo
una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
• La mujer puede decidir libremente acerca de su cuerpo
• No existen afectaciones en el niño ni en la gestante, pues la gestante
acepto las condiciones.
• Permite el ejercicio pleno del derecho a fundar una familia.
2.3. Conclusiones
La realidad social actual incluye la práctica de la maternidad subrogada, la cual
brinda la oportunidad a aquellos que no pueden concebir de formar una familia.
La evolución tecnológica ha alterado el ciclo natural de la reproducción humana,
ya que la capacidad reproductiva es una función intrínseca de los seres
humanos.
• La maternidad subrogada plantea preocupaciones sobre los derechos del
bebé, ya que se comercializa desde el momento en que se implanta en el
útero de la gestante, contradiciendo los principios establecidos en
Instrumentos Internacionales que protegen los derechos de los niños y
adolescentes.
• La existencia de la maternidad subrogada genera conflictos entre
derechos fundamentales, como la libertad humana, ya que el cuerpo no
debería considerarse objeto de contrato. También entran en juego
derechos como la igualdad, la procreación, la formación de una familia y
el conocimiento de la filiación biológica.
• Aunque la maternidad subrogada puede ser una solución a la infertilidad,
se plantea la cuestión del precio moral, ético y emocional que implica.
Aunque la libertad de la mujer para decidir sobre su cuerpo es importante,
surgen dilemas éticos y morales que afectan a la sociedad en su conjunto.
• Este procedimiento está al alcance solo de aquellos que pueden costear
sus gastos, a pesar de que algunos estados lo han regulado como
altruista. El debate sobre el costo real y la ambigüedad moral que implica
persiste, afectando tanto a beneficios como a perjuicios para la sociedad.
• La prevalencia de la maternidad subrogada ha relegado la adopción a un
segundo plano, dejando desprotegidos a los niños y niñas que buscan
una familia para su desarrollo en la sociedad.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo II:
La maternidad subrogada en España y Ecuador
• En Ecuador, se busca regular estas técnicas mediante el Código de la
Salud, pero las diferentes posturas de los legisladores han impedido la
concreción de medidas. La posibilidad de una consulta popular podría
permitir que la sociedad decida sobre el tema.
• Los contratos de maternidad subrogada en Ucrania imponen más
obligaciones a la gestante, lo que crea desequilibrios en las partes
involucradas.
• En España, la maternidad subrogada no es legal según el art. 10 de la ley
14/2006, que establece como madre legal a quien da a luz. A pesar de
esto, existen casos en los que se busca inscribir en el Registro Civil,
recurriendo a países donde la práctica es permitida.
• Francia prohíbe la maternidad subrogada, considerándola como un
atentado contra la dignidad humana y una forma de explotación comercial
de la mujer.
• Gran Bretaña no la considera ilegal siempre que sea gratuita, mientras
que Canadá y el Reino Unido permiten la adopción a parejas
homosexuales casadas. Tailandia restringe el acceso a parejas
heterosexuales casadas y con evidencia médica de infertilidad,
estableciendo un proceso altruista en el país.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
Capítulo III: La adopción: Una forma legal de ser padres
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La adopción: Una forma legal de ser padres
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3.1. Generalidades
Según la afirmación de Andrade (2006, pág. 126), la adopción se define como
"el prohijamiento es el hijo legítimo, de aquel que por naturaleza no lo es", lo que
implica que, a pesar de la falta de vínculo sanguíneo, se establece un lazo de
legitimidad desde el punto de vista legal. Por lo tanto, surgen relaciones jurídicas
entre los involucrados, es decir, el padre, la madre y el hijo adoptado.
Al examinar la adopción como un proceso legal, se observa la intervención de
los peticionarios y del Estado, cuya responsabilidad es velar por los derechos del
menor al incorporarlo a un núcleo familiar para formar parte de la sociedad. Es
esencial destacar que los hijos adoptados gozan de los mismos derechos que
los hijos consanguíneos.
Diversas perspectivas sobre la adopción legal existen, siendo Ferrí (1945, pág.
7) quien la describe como "una institución jurídica solemne de orden público",
generando vínculos semejantes a los de padres e hijos concebidos en el
matrimonio entre dos personas ajenas. Asimismo, Cabanellas (1993, pág. 19) la
define como "el prohijamiento, que es una manera que establecieron las leyes
por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean
naturalmente".
En resumen, las definiciones anteriores indican que la adopción es un proceso
jurídico que establece vínculos legales y fraternales entre padres e hijos
adoptados, garantizando derechos y obligaciones similares a los de los hijos
biológicos. Por lo tanto, la adopción asegura que una pareja que desea criar a
un hijo, aunque no sea biológicamente suyo, lo será legalmente.
En cuanto a los antecedentes históricos de la adopción, se remontan a la
sociedad babilónica, donde era considerada como una figura contractual según
el Código de Hammurabi. La adopción podía ser sucesoria o religiosa,
relacionándose con la estructura social de la familia, la adquisición de bienes
patrimoniales hereditarios y la transmisión de bienes indivisibles e inalienables.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
La adopción sucesoria y privada era un negocio jurídico entre las partes,
formalizado mediante un contrato en una tableta de arcilla. Se llevaba a cabo
entre el padre adoptivo, la familia natural del adoptado (si existía), o el adoptado
mismo. La adopción religiosa y pública se realizaba mediante un rito o
ceremonia, legitimando públicamente la dinastía al ofrecer al adoptado al dios
Bel-Marduck para crear vínculos consanguíneos y reconocerlo como hijo a pesar
de no serlo por naturaleza.
El Código de Hammurabi, promulgado entre los años 1450 y 1250 a.C., compila
y unifica diversas normas relacionadas con la adopción, estableciendo derechos,
deberes y obligaciones tanto para el adoptante como para el adoptado.
El código incluye tres bloques normativos, conocidos como corpus doctrinal. El
primer bloque compara al hijo adoptado con los hijos legítimos del adoptante. El
segundo regula situaciones en las que el menor debe regresar a la casa de la
familia natural, llevando a la revocación o suspensión del contrato de adopción y
la anulación del vínculo entre el adoptante y el adoptado. Este código introduce
límites y excepciones a la paternidad adoptiva y a la relación entre adoptante y
adoptado, particularmente en cuanto a la revocabilidad de la adopción.
La norma 191 del Código de Hammurabi establece los derechos sucesorios
legítimos del hijo adoptado en caso de revocación de la adopción, asignándole
un tercio de la porción hereditaria. Esta disposición busca evitar lesiones en los
intereses patrimoniales del hijo adoptado en caso de revocación legal,
asegurando que no quede desprovisto de derechos.
El Código de Hammurabi también abordaba la gestación por subrogación en
casos de esterilidad de la esposa, permitiéndole dar un heredero a su marido
mediante una madre suplente.
En otras civilizaciones mesopotámicas, como en la ciudad de Nuzzi, la adopción
se consideraba cualquier tipo de venta, donación o transacción comercial de
bienes patrimoniales familiares. Se identificaban cuatro tipos de adopciones:
patrimonial para transmitir bienes familiares, sucesoria para designar un
heredero, religiosa para realizar cultos domésticos y exequias fúnebres, y
privada para asistir y cuidar al adoptante en su vejez.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
En Nippur, la adopción no tenía fines sucesorios sino patrimoniales y sociales, y
el padre era la parte comitente. En la civilización akkadia, la adopción se basaba
en la voluntad de los adoptantes de acoger en sus hogares a niños
abandonados.
En el Imperio Antiguo de Egipto, la adopción contribuía a asegurar el poder
político y la hegemonía sobre la ciudad. Los contratos de adopción incluían
cláusulas que establecían las obligaciones del adoptante hacia el menor, como
cuidarlo, educarlo e incluirlo como heredero del patrimonio familiar.
En la India, la adopción estaba regulada en las Leyes de Manú
8
o Manu Smrti
(200 a.C.). Estas leyes establecían principios para el procedimiento de adopción,
permitiendo que, en ausencia de un descendiente legítimo, el padre de familia
pudiera patrocinar un heredero mediante la adopción, excluyendo a mujeres,
esclavos y extranjeros.
Es fundamental destacar que la adopción es un acto basado en la voluntad, ya
que el adoptado participa mediante su consentimiento formal y público, siendo
este un aspecto intrínseco.
En la Edad Media, la adopción extra familiar tenía lugar cuando el adoptado no
formaba parte del grupo familiar y buscaba ingresar a la Sippe
9
como hijo y
sucesor de los bienes del padre adoptivo. Este proceso se llevaba a cabo a
través de una ceremonia que simulaba el alumbramiento y la adhesión al linaje,
sin tener en cuenta el número de hijos que ya tuviera el adoptante al momento
de establecer la adopción. Por otro lado, la adopción intrafamiliar se refería a la
designación de un heredero entre los miembros del propio grupo familiar,
siempre y cuando los adoptantes no tuvieran descendencia legítima.
La adopción moderna y su historia se remontan a la Segunda Guerra Mundial,
época en la que existían hijos sin padres y padres sin hijos. La adopción surgió
como una fórmula jurídica para garantizar el adecuado desarrollo de los niños,
protegiéndolos del abandono y la falta de afecto. La mayoría de los Estados
8
Establecían que el adoptado debía ser necesariamente de género masculino, no ser hijo único, y compartir
la misma casta y condición que el futuro adoptante. Esto se hacía con la finalidad de lograr una equiparación
social entre el adoptante, el adoptado y los demás hijos.
9
Comunidad doméstica o agrupación de linaje, cuyas relaciones se evidencian a través del servicio militar
y participación en conflictos bélicos, en procesos de colonización, en prácticas religiosas y en el compromiso
formal mediante juramentos.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
asumieron compromisos para asegurar el cumplimiento de los derechos de los
niños a tener una familia.
La adopción se consolidó plenamente en Francia, siendo el Código Civil Francés
considerado fundador de la adopción. Las legislaciones latinoamericanas se
basaron en este código para crear y regular la figura jurídica de la adopción.
Después de la Primera Guerra Mundial, la Adopción Internacional empezó a ser
objeto de estudio para los Estados, y tras la Segunda Guerra, adquirió mayor
relevancia debido a la existencia de niños huérfanos como resultado del conflicto
bélico. Sin embargo, la Adopción Internacional enfrentó desafíos en el proceso
entre los Estados de acogida y los de origen, debido a las diferencias en sus
sistemas legales y en la adaptación del menor a su nuevo hogar, especialmente
por las divergencias en idioma y costumbres.
Los primeros principios de la Adopción Internacional se establecieron en el
Seminario de Adopción Internacional en Leysin, Suiza, en 1960. Estos principios
sirvieron como base para instrumentos internacionales, pero aún persistía la
necesidad de normas legales más sólidas para salvaguardar los derechos del
menor. En 1982, se logró un avance significativo con la aprobación de las
Directrices de Brighton para la Adopción Internacional, basadas en el borrador
presentado por diversas ONG en la Declaración de las Naciones Unidas sobre
la adopción y colocación en hogares de guarda. Estas directrices fueron
aprobadas durante la Conferencia del ICSW en Hong Kong en 1996.
3.1.1. La adopción y sus características
Los tratados internacionales posicionan a los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de protección, motivo por el cual los Estados deben incorporar en su
legislación mecanismos para asegurar la seguridad en todos los aspectos, ya
sean económicos, emocionales o físicos, priorizando el bienestar y respetando
el principio del interés superior del niño (ONU, 1984). Por lo tanto, el Estado
ecuatoriano se esforzará por propiciar un entorno propicio para el desarrollo del
menor, garantizando que el cuidado especial provenga preferentemente de una
familia, siempre que sea posible.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
En relación con las características propias de la adopción en Ecuador, es
necesario destacar algunos puntos conforme a Torres (2003):
La adopción se considera un contrato. Según PlanioIt y Ripert (1991, p. 237), la
adopción es un contrato solemne sujeto a aprobación judicial, que establece
entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación
legítima. En el Código Civil ecuatoriano, se establece que la adopción es una
institución jurídica mediante la cual el adoptante adquiere derechos y
obligaciones de padre o madre respecto al menor adoptado.
La adopción es irrevocable. Dado que solo existe la adopción plena en Ecuador,
la condición jurídica del hijo adoptivo es equiparable a la del hijo consanguíneo,
según lo establecido en el artículo 154 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia (CONA). En el Estado ecuatoriano, una vez que una persona
reconoce voluntariamente a un hijo, ya sea biológico o adoptado, esta condición
es irrevocable.
Derecho a la identidad. Según el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, los Estados se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluyendo el nombre y las relaciones familiares, de acuerdo con
las leyes y sin intervenciones ilícitas. Asimismo, el artículo 153 del CONA
establece que las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de
adoptado, su origen, su historia personal y a la familia consanguínea, a menos
que exista una prohibición expresa de la familia de origen.
El derecho de alimentos como efecto de la adopción. Los hijos adoptivos tendrán
los mismos derechos que los hijos consanguíneos, incluso en cuanto a la
obligación de alimentos en caso de separación de los padres comitentes.
Obligaciones recíprocas. Tanto el adoptado como el adoptante tienen legalmente
los mismos derechos y obligaciones entre sí, refiriéndose al cuidado y otras
obligaciones derivadas de la relación paternofilial.
Prohibición expresa de beneficios económicos. La adopción no debe ser un
medio de enriquecimiento ilícito, es decir, no puede generar gastos no permitidos
por la ley.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
Emplazamiento del adoptado en la familia del adoptante. El adoptado puede
reclamar cualquier derecho que considere tener, como el derecho a recibir
alimentos.
Impedimentos matrimoniales del adoptado con su familia biológica. Existe una
prohibición explícita de que el adoptado contraiga matrimonio con alguien de su
familia biológica.
Limitación a la separación de hermanos. Deben tomarse medidas necesarias
para garantizar que exista una relación personal y comunicación entre hermanos
(Torres, 2003).
En resumen, la adopción es una figura jurídica que presenta ciertas
particularidades, las cuales deben considerarse de manera constante, ya que,
como se indicó previamente, determina, condiciona y establece los parámetros
dentro de los cuales se desarrolla esta figura legal.
3.1.1.1. Principios que rigen a la adopción
Se encuentran establecidos en el Artículo 153 del Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia ecuatoriano, los cuales son los siguientes:
• Recurrir a la adopción únicamente cuando se hayan agotado las medidas
de apoyo a la familia y de reinserción familiar.
• Priorizar la adopción nacional sobre la internacional, siendo esta última
una opción excepcional.
• Dar prioridad a la adopción por parejas heterosexuales.
• Otorgar preferencia a los familiares del menor a adoptarse hasta el cuarto
grado de consanguinidad como adoptantes.
• Reconocer el derecho de los niños y niñas a ser escuchados durante el
proceso de adopción, considerando sus argumentos de acuerdo con su
desarrollo evolutivo y emocional.
• Garantizar que los niños y niñas que serán adoptados tengan derecho a
conocer sus orígenes, incluyendo su historia personal y familia
consanguínea, a menos que exista una prohibición expresa sobre esta
última.
• Exigir que los adoptantes sean personas idóneas.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
• Asegurar que tanto los adoptantes como el adoptado reciban una
preparación adecuada para el proceso de adopción.
En caso de niños y niñas pertenecientes a grupos y nacionalidades indígenas o
afroecuatorianos, se dará preferencia, siempre que sea posible, a adoptantes de
la misma cultura (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2013).
Es imperativo que se respeten estos principios, ya que, al estar delineados en el
marco legal específico, deben ser estrictamente cumplidos por todos los
involucrados en los procesos de adopción. La garantía de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes se erige como una prioridad del Estado.
3.1.1.2. La adopción desde su enfoque internacional
En el contexto legal de Ecuador, se establece el domicilio como el principal factor
de conexión, seguido de la residencia, según lo indicado en el Artículo 180 del
Código de la Niñez y Adolescencia (CONA). La Adopción Internacional se define
como aquella en la que los posibles adoptantes, de cualquier nacionalidad,
tienen su domicilio en un Estado con el que Ecuador ha suscrito un convenio de
adopción. Esta categoría también abarca a aquellos adoptantes extranjeros que
residan en Ecuador por menos de tres años.
La Constitución de la República del Ecuador, en su Artículo 417, establece las
directrices para los tratados internacionales ratificados por el país. El Artículo
182 del Código de la Niñez y Adolescencia aborda específicamente la Adopción
Internacional, exigiendo la existencia de un convenio o tratado internacional
entre Ecuador y el Estado del solicitante, respetando las disposiciones de la
Convención de la Haya sobre la adopción de menores y la cooperación en
Adopción Internacional.
Cuando no hay un convenio o tratado internacional con el Estado de residencia
del solicitante, la adopción internacional puede realizarse a través de una entidad
intermediaria, siempre que esta esté legalmente acreditada por el Estado de
residencia del solicitante y cumpla con las disposiciones de los instrumentos
internacionales.
La autoridad competente para la protección de los derechos de la niñez y
adolescencia en el domicilio del solicitante debe asegurar la idoneidad de los
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
procedimientos y garantizar que los adoptados gocen de las mismas garantías y
derechos que el país adoptante otorga a sus nacionales.
El Código de la Niñez y Adolescencia estipula que el país de origen de los
solicitantes debe garantizar a favor de los adoptados derechos, garantías y
condiciones al menos equivalentes a los establecidos en la legislación
ecuatoriana. La Unidad Técnica es responsable de emitir el informe técnico sobre
la adopción.
Es fundamental destacar que, para este tipo de Adopción Internacional, el
solicitante debe ser extranjero o haber residido en Ecuador por menos de tres
años. Además, deben cumplir con los requisitos establecidos en el Artículo 159
del CONA y los del país de domicilio, así como aquellos establecidos en la
legislación que regula el procedimiento de adopción en general.
3.1.1.3. La adopción internacional y su fundamento en el
CONA
La Adopción Internacional, como ya mencioné, está regulada por el Artículo 180
de la legislación previamente citada. Este marco legal comprende un conjunto
de normativas especializadas diseñadas para abordar asuntos relacionados con
niños, niñas y adolescentes, y ha estado en vigor desde 2003.
La Constitución de la República del Ecuador, en su Artículo 175, establece que
los niños, niñas y adolescentes están sujetos a una legislación y administración
de justicia especializada, con operadores de justicia capacitados que aplican
principios doctrinarios de protección integral. Además, el Código Orgánico de la
Función Judicial, en su Artículo 234, prevé la creación de unidades
especializadas, como la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, cuyos jueces deben ser competentes para conocer y tramitar los
procesos relacionados con la niñez y adolescencia.
En lo que respecta a la competencia, el Artículo 151 del Código Orgánico de la
Función Judicial establece que la potestad se distribuye en función del territorio,
materia, personas y grados, mientras que la jurisdicción se refiere a la facultad
de administrar justicia.
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
La normativa específica sobre Adopción Internacional se encuentra en el Código
de la Niñez y Adolescencia, en su capítulo IV, donde se establece un
procedimiento especial conforme a lo dispuesto en dicho capítulo y en el
Reglamento de Adopciones.
Para que una adopción se considere internacional, los candidatos deben tener
su domicilio habitual en uno de los Estados con los cuales Ecuador haya suscrito
un convenio bilateral sobre adopción, o cuando los candidatos sean extranjeros
y hayan residido en el Estado ecuatoriano por menos de tres años.
3.1.1.4. Procedimiento para la adopción internacional
Cuando nos referimos a la Adopción Internacional, hablamos de un proceso en
el cual los posibles adoptantes, independientemente de su nacionalidad, residen
en otro Estado. Para llevar a cabo este procedimiento en Ecuador, es necesario
que el país haya firmado un convenio específico relacionado con las adopciones.
En el caso de aspirantes extranjeros, se requiere que hayan vivido en Ecuador
por un período inferior a tres años. Si residen en otro Estado, este debe tener un
convenio en vigor con Ecuador y demostrar un tiempo de residencia de al menos
tres años.
El acceso a la adopción y, en particular, a la Adopción Internacional, conlleva el
cumplimiento de una serie de requisitos fundamentales. Estos requisitos son
cruciales para estos procesos, considerando que lo que está en juego es el
desarrollo adecuado del menor, es decir, del adoptado.
3.1.1.4.1. ¿Quiénes son aptos para ser adoptados?
Los menores, ya sean niños o adolescentes, deben satisfacer ciertos requisitos
legales para ser considerados idóneos para la adopción. La autoridad
competente evaluará si el menor se encuentra en alguna de las siguientes
situaciones:
a) Orfandad con respecto a ambos progenitores: En estos casos, el juez
debe asegurarse de antemano de que el menor no tenga otros parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad.
b) Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad: Similar a la situación
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
mencionada anteriormente, se verificará que el menor no tenga parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad, confirmando así que se
encuentra en total abandono. La resolución No.006-2013 del Pleno de la
Judicatura del Ecuador establece que el juez, de oficio, ordenará a la
Fiscalía y a la Policía Especializada para Niñas, Niños y Adolescentes
(DINAPEN) realizar la investigación necesaria para identificar a un menor
privado de su entorno familiar y establecer su situación social, familiar y
legal, en concordancia con el Art. 268 del CONA.
c) Privación de patria potestad a ambos progenitores: Este caso procede
cuando no existen familiares hasta el tercer grado de consanguinidad y
las causales para la pérdida de la patria potestad están determinadas en
el Art. 113 del Código de la Niñez y Adolescencia. Es importante destacar
que, si hay familiares consanguíneos, el proceso se detiene y solo se
considera la aptitud legal para la adopción cuando se han agotado otras
medidas, como el acogimiento institucional o el acogimiento familiar.
d) Consentimiento de los progenitores no privados de la patria potestad: En
este escenario, la ley otorga importancia al consentimiento voluntario de
los progenitores para dar al menor en adopción. Si los padres biológicos
desean dar voluntariamente al menor en adopción, deben estar presentes
en la audiencia y consentir la declaratoria de adoptabilidad. En situaciones
en las que no hay parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o, si
existen, no aceptan tutelar al menor, el juez declara la aptitud legal para
ser adoptado.
3.1.1.4.2. ¿Quiénes pueden adoptar?
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia presenta criterios cualitativos que
los aspirantes a adoptantes deben demostrar durante el procedimiento de
adopción para validar su idoneidad. Los requisitos para los adoptantes, según el
artículo 159 de este código, son los siguientes:
• Tener residencia en Ecuador o en un Estado que haya suscrito acuerdos
de adopción con Ecuador.
• Ser legalmente capaces, es decir, no haber sido declarados incapaces.
• Estar en pleno ejercicio de sus derechos políticos.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
• Tener más de 25 años.
• Mantener una diferencia de edad no menor de catorce años ni mayor de
cuarenta y cinco con el adoptado. En casos de adopción del hijo del
cónyuge, conviviente o de una unión de hecho que cumpla con los
requisitos legales, la diferencia se reduce a diez años.
• La pareja de adoptantes debe ser heterosexual y haber mantenido una
unión durante al menos tres años.
• Contar con capacidad física e intelectual para cumplir con las
responsabilidades parentales.
• Disponer de los recursos económicos necesarios para satisfacer las
necesidades del adoptado.
• No tener antecedentes penales.
Los postulantes a adoptantes deben evidenciar integridad personal en diversos
aspectos, mostrando su idoneidad social mediante un comportamiento adecuado
y el respeto de las normas de urbanidad. También se espera que sean personas
capacitadas física y mentalmente para contribuir al desarrollo equilibrado del
adoptado. En relación con la diferencia de edad entre el adoptado y los
adoptantes, esta debe ser evaluada por el juzgador considerando el interés y
bienestar del menor.
Es importante destacar que, a diferencia del Código Civil ecuatoriano que
establece en su artículo 316 que el adoptante debe tener más de treinta años y
una diferencia de catorce años con el adoptado, el artículo 319 permite que las
personas casadas adopten mediante acuerdo común. En este contexto, la edad
considerada será la del cónyuge masculino, según lo estipulado en el artículo
316.
3.1.2. Proceso para la Adopción
El proceso comienza con la fase administrativa, una vez que se ha declarado la
adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes.
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una concepción legal o ilegal
pág. 66
Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
3.1.2.1. Fase administrativa
1) Presentación de solicitud para la adopción:
Los candidatos a adoptantes domiciliados en el extranjero deben presentar la
solicitud a través de instituciones públicas competentes en su país de residencia
o instituciones privadas reconocidas y autorizadas por el Consejo Nacional de
Niñez y Adolescencia. La solicitud debe incluir antecedentes, informes y
documentos según lo establecido en los convenios internacionales.
2) Procedimiento administrativo:
La solicitud de Adopción Internacional se presenta ante la Unidad Técnica de
Adopciones, que emite un informe en un plazo máximo de treinta días sobre el
cumplimiento de las exigencias de los convenios internacionales y la ley,
declarando la idoneidad de los adoptantes.
Se realiza un análisis exhaustivo de la documentación, dando prioridad al interés
superior del menor, que abarca su estabilidad emocional, física y psicológica.
3) Documentos en la fase administrativa:
• Lista preliminar de orientación para los interesados en la adopción.
• Inducción a los candidatos, que deben inscribirse y asistir al curso
respectivo.
• Solicitud de adopción, acompañada de documentos como fotos tamaño
carnet, copia de cédula y papeleta de votación, copia del carnet de
extranjería o pasaporte en caso de ser extranjero, partida de nacimiento
de los solicitantes, partida de matrimonio o declaración juramentada
notariada legalizando la Unión de Hecho, entre otros.
• Certificados de no tener antecedentes penales y de gozar de buena salud
física.
• Certificado de ingresos económicos o certificado laboral.
• Fotografías actualizadas del grupo familiar.
• Dos referencias personales.
• Compromiso firmado por los solicitantes para colaborar con el sistema de
seguimiento de adopciones después de la sentencia de adopción.
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pág. 67
Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
4) Revisión de documentos y estudios:
• Revisión legal de los documentos.
• Estudio Social con visita domiciliaria.
• Estudio Psicológico.
• Informes legales, técnicos, sociales y psicológicos.
5) Ingreso al Comité de Asignación Familiar:
Se lleva a cabo un encuentro previo para establecer el inicio de la relación
paterno-filial.
6) Trámite Judicial:
Culmina el procedimiento con el trámite judicial.
3.1.2.2. Fase Jurisdiccional
La demanda de adopción debe presentarse en la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia correspondiente al lugar de residencia del menor
que se busca adoptar. Acompañada del expediente elaborado por la Unidad
Técnica de Adopciones, que contiene copias del juicio que declara la
adoptabilidad y, en caso de ser pertinente, del Convenio Internacional de
Acreditación de las Entidades Autorizadas. En un plazo de setenta y dos horas
desde la presentación, el Juez revisará la demanda para verificar su
cumplimiento con los requisitos y reconocerá la firma y rubrica de los
demandantes.
La demanda de Adopción Internacional debe cumplir con los requisitos
establecidos por la ley, los cuales son los mismos que aplican para los trámites
de adopción nacional, según lo establecido en los artículos 159 y 182 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA). Además, la demanda debe cumplir
con las disposiciones del Artículo 142 del Código General de Procesos
(COGEP), incluyendo:
a) La designación del juez, tomando en cuenta la especialidad requerida
para casos relacionados con niños, niñas y adolescentes.
b) Nombres completos, estado civil, profesión del actor y representante
legal.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
c) Fundamentos de hecho y derecho, de forma clara y precisa, respaldando
la petición de Adopción Internacional.
d) Pretensión clara y precisa, solicitando la Adopción Internacional.
e) La cuantía es indeterminada, dado que se trata de derechos subjetivos.
f) Especificación del trámite de la causa según el Artículo 284 del CONA.
g) Cumplimiento de otros requisitos legales exigidos.
En el contexto de la Adopción Internacional, la demanda debe incluir el
expediente con los documentos establecidos en el Artículo 183 y el informe de
la Unidad Técnica de Adopciones según el Artículo 184, ambos del CONA.
Además, se adjuntará el acta de designación y la aceptación de los candidatos
a adoptantes.
Luego de revisar la documentación, el juez procederá a calificar la demanda; en
caso de detectar problemas o faltantes, solicitará la complementación en un
plazo de tres días. De acuerdo con el Artículo 285 del CONA, el juez convocará
a una audiencia en un lapso de cinco días hábiles desde la notificación, a la cual
asistirán los candidatos a adoptantes y el menor que pueda expresar su opinión.
3.1.3. La resolución judicial
El Artículo 285 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que, tras la
audiencia, el juez emitirá un auto resolutorio en un plazo máximo de cinco días,
según lo establecido en el Artículo 277 de la misma normativa. De acuerdo con
el Artículo 95 del Código General de Procesos (COGEP), las sentencias deben
estar debidamente motivadas, conforme al Artículo 76, numeral 7, literal l) de la
Constitución de la República del Ecuador, que exige la fundamentación de las
resoluciones de los poderes públicos. La ausencia de motivación en las
resoluciones se considera nula, y los responsables pueden enfrentar sanciones.
En el Artículo 76, numeral 7, literal m) de la Constitución, se reconoce el derecho
de las partes a apelar el fallo o la resolución en procedimientos que afecten sus
derechos. En casos de fallos relacionados con adopciones internacionales,
según el Artículo 287 del Código de la Niñez y Adolescencia, la apelación se
presenta ante la Sala Provincial en una única audiencia, sin la opción de recurrir
a casación en este tipo de procedimientos.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
3.1.3.1. Del seguimiento, como obligación
En cuanto a la obligación de seguimiento en los procesos de adopción
internacional, debido a la importancia de preservar el interés superior del menor,
el Estado asume una responsabilidad directa y designa delegados para llevar a
cabo un seguimiento periódico. Este seguimiento incluye la verificación de la
residencia asignada al menor, sus condiciones de vida habituales y otros
aspectos que garanticen su bienestar.
La legislación ecuatoriana, en sintonía con los tratados internacionales,
establece la obligatoriedad del seguimiento por parte del Estado para asegurar
el desarrollo integral del menor adoptado. Además, se especifica que las
instituciones internacionales que participaron en el proceso de adopción deben
presentar informes periódicos de seguimiento. Durante los primeros años post
adopción, estos informes deben ser cuatrimestrales y semestrales,
respectivamente.
Después de dos años desde la adopción, las responsabilidades de los Estados
se reducen, y los informes de seguimiento deben ser consolidados por la Unidad
Técnica de Adopciones. En caso de incumplimiento por parte de los Estados
respecto a los convenios internacionales, se considera motivo suficiente para la
terminación del convenio.
Sánchez (2004, p. 25) destaca las obligaciones de las entidades internacionales
involucradas en adopciones, como la designación de un representante legal en
el Estado ecuatoriano, el respaldo de un convenio de adopción vigente,
autorización previa para los trámites, registro en el Programa de Adopciones del
MIES, capacidad para realizar seguimientos internacionales y la provisión
detallada de información sobre los gastos de la adopción. Además, deben
facilitar el acceso a su información administrativa y financiera a las autoridades
de control competentes.
3.1.4. Instrumentos Internacionales que rigen la A.I.
Cuando nos referimos a la Adopción Internacional, es esencial citar lo estipulado
en el Artículo 2 del Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional:
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
"La Convención se aplicará cuando un niño residente habitual en un estado
contratante (Estado de origen) haya sido, es o deba ser desplazado hacia otro
estado contratante (Estado receptor), ya sea después de su adopción en el
estado de origen por esposos o por una persona residente habitual en el estado
receptor, como consecuencia de una adopción en el estado receptor o en el
estado de origen" (Haya- U. Europea, 1995).
Este principio refleja que la Adopción Internacional se concibe como una medida
de protección destinada a garantizar el bienestar de los menores en situaciones
de vulnerabilidad, ya sea por abandono o orfandad. A través de la Adopción
Internacional, se asegura el derecho de estos niños a formar parte de una familia
extranjera de manera permanente, otorgándoles la condición de hijos legítimos
con los mismos derechos que los hijos naturales.
La Adopción Internacional se considera como tal cuando se establece una
relación jurídica internacional que involucra elementos de más de un
ordenamiento jurídico. Para que se configure como Adopción Internacional, es
necesario basarse en dos conexiones fundamentales: la residencia habitual de
los adoptantes y la residencia del adoptado (CALVENTO, 1999).
3.1.4.1. Convención de la Haya
La Conferencia Internacional de la Haya sobre Derecho Internacional Privado
estableció el convenio relativo a la Protección de Niños y la Cooperación entre
países en lo que respecta a la adopción. Este convenio entró en vigencia el 1 de
mayo de 1995, con la participación de 60 países y 10 ONGs internacionales. La
conferencia, celebrada el 29 de mayo de 1993, estableció que cada niño tiene
derecho a crecer en un ambiente adecuado que le brinde amor y felicidad.
Este convenio también estableció que cada Estado debe implementar medidas
que permitan mantener al niño en su familia de origen. Su objetivo principal es
garantizar que las adopciones internacionales contemplen y protejan el interés
superior del niño, evitando la venta, el tráfico y la trata de niños, niña y
adolescente. Además, insta a establecer un sistema de cooperación entre los
Estados contratantes para asegurar el respeto a estas garantías y el
reconocimiento de las adopciones internacionales de acuerdo con lo estipulado
en el convenio.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
El Convenio de La Haya es de aplicación inter partes, es decir, solo se aplica a
los Estados parte. Al ratificar este convenio, Ecuador acepta que los procesos
de adopción se lleven a cabo a través de una Entidad de Colaboración para la
Adopción Internacional (ECAI), es decir, una institución privada acreditada por la
administración. Estas instituciones se encargarán de legalizar y enviar el
expediente de adopción al estado donde el adoptado se encuentre.
Los Estados comparten la plena responsabilidad en los procedimientos de
Adopción Internacional, ya que deben garantizar que la adopción responda al
interés superior del niño. El Convenio de La Haya establece el principio de
subsidiariedad en una norma, reconociendo la Adopción Internacional como una
oportunidad para brindar una familia a un niño que no pudo contar con una en
su estado de origen.
3.1.4.1.1. Las condiciones de la Haya
La Convención de La Haya establece condiciones para las adopciones
internacionales. Estas condiciones incluyen el intercambio de informes entre la
persona solicitante extranjera y el país del menor a ser adoptado, dirigido por la
autoridad central del Estado de origen y el Estado receptor. Las funciones de las
autoridades centrales de ambos Estados se detallan en la siguiente tabla.
3.1.4.2. La Convención sobre los derechos de los NNA.
Ecuador, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño mediante
resolución legislativa publicada en el Registro Oficial 378 del 15 de febrero de
1990, permite al Estado ecuatoriano utilizar esta convención como instrumento
internacional para establecer procedimientos y obligaciones que garanticen los
derechos de los niños. El Artículo 21 de la Convención, en relación con las
adopciones, destaca que los Estados parte que reconocen el sistema de
adopción deben asegurar que el interés superior del niño sea la consideración
primordial. Además, se establecen condiciones específicas para garantizar la
protección de los derechos de las niñas y niños, detalladas a continuación:
Los Estados deben garantizar que la adopción del niño solo sea autorizada por
las autoridades competentes, teniendo en cuenta la situación jurídica del menor,
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Capítulo III:
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sus padres, familiares y representante legal, y asegurándose de que hayan dado
su consentimiento informado para el proceso de adopción.
Reconocer que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio
para cuidar al niño, en caso de que no pueda ser asignado a un hogar sustituto
o a una familia que desee adoptarlo, incluso cuando no pueda ser atendido en
el país de origen.
Velar por que el menor que será adoptado en otro país goce de normas jurídicas
que le garanticen sus derechos, equivalentes a las existentes en relación con la
adopción en el país de origen.
Implementar medidas que permitan garantizar que, en casos de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios de carácter económico no permitidos
para quienes forman parte del proceso.
Realizar convenios bilaterales o multilaterales para que, en casos de Adopciones
Internacionales, estas se lleven a cabo mediante organismos y autoridades
competentes (Convención De La Haya, 1990).
En virtud de lo anterior, se deduce que los Estados receptores del menor deben
adoptar políticas dentro de su ordenamiento jurídico para garantizar que el niño
experimente un entorno adecuado para su desarrollo integral, y estas políticas
deben estar en consonancia con la legislación ecuatoriana, lo que da como
resultado la Adopción Internacional. Ecuador ha firmado convenios de Adopción
Internacional con entidades intermediarias de Estados Unidos, España, Bélgica,
Suecia e Italia, y no existe la posibilidad de que se lleven a cabo adopciones
internacionales con países que no sean los mencionados.
Tabla 2
Países Sudamericanos y La Haya
País
Bolivia
Brasil
Chile
Ecuador
Situación
del País
Aplica el Convenio
de La Haya,
respecto a la
protección de
menores, y a la
coordinación
Aplica el Convenio
de La Haya,
respecto a la
protección de
menores,
coordinación en
Aplica el
Convenio de La
Haya, respecto a
la protección de
menores,
coordinación en
Aplica el
Convenio de La
Haya, respecto
a la protección
de menores,
coordinación en
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
respecto a la
Adopción
Internacional.
Adopción
Internacional.
Solo son
susceptibles de
adopciones
internacionales
aquellos menores
que no han sido
adoptados dentro
del estado
Brasileño y que
hayan superado
los 5 años de edad
o tengan más
hermanos. Incluso
serán
considerados los
menores que por
sus capacidades
especiales,
necesiten
cuidados
específicos.
Adopción
Internacional.
Adopción
Internacional.
Requiere
ECAI
Si necesariamente
Si se requiere, ya
que la solicitud
será asignada a la
región más
adecuada.
Obligatorio
tramitar con la
ECAI.
Obligatorio
tramitar con la
ECAI.
Otras
indicacione
s
Se requerirá que el
menor por lo
menos haya
convivido por 15
días como mínimo,
antes que exista
una sentencia de
adopción a favor d
los adoptantes.
Se exige que el
trámite se lo realice
a través de la
mediación de una
entidad
colaboradora. El
tiempo de estancia
en el país cuando
se adopten niños
mayores a dos
años será superior
al mes.
El país solo
determina que
las familias
extranjeras
podrán adoptar
por menores, de
más 5 años,
niños que
requieren
cuidados
especiales, y
Los niños que
podrán ser
adoptados son
aquellos que
tengan más de 4
años de edad,
que tengan
algún grado de
discapacidad o
alguna
enfermad que
sea recuperable,
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
grupos de
hermanos.
El tiempo
aproximado en
el país será de 6
semanas.
asi como el
grupo de
hermanos
también influye
para ser
adoptado.
Las familias sin
hijos al igual que
los matrimonios
tendrán
prioridad en
estos procesos.
Se puede
permanecer en
el país hasta por
más de 10
semanas.
Requisitos
de los
solicitantes
Solicitudes por
matrimonios, la
edad para adoptar
oscila entre los 25
y 49 años de edad.
Cada región tiene
su propia
legislación, quien
orientara en el
trámite es un ECAI.
Se admite que los
solicitantes sean
mayores de 21
años, de todos los
estados civiles. Es
posible que en
ciertas regiones no
se acepte
solicitudes de
personas solas.
Matrimonios en
que los
cónyuges
tengan entre 25
y 60 años. Los
matrimonios
deben tener al
menos 2 años
como tal, se
exceptúan
aquellos en los
que la infertilidad
ha sido
determinada
mediante.
Matrimonios,
unión de hecho
o aquellos que
acrediten
convivir por 3
años
consecutivos, es
aceptada las
solicitudes por
personas solas,
y estos deberán
tener superar los
25 años de
edad.
Tiempo de
espera
asignación
50 meses
aproximadamente
15 meses
aproximadamente
24 meses
aproximadamen
te
Según el caso.
Nota: Autores (2023)
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una concepción legal o ilegal
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
3.2. Conclusiones
La adopción en Ecuador representa una medida legal de resguardo destinada a
asegurar la estabilidad emocional, física y psicológica de niños y niñas, con el
propósito fundamental de proporcionarles un entorno familiar que contribuya a
su desarrollo integral.
• En la normativa legal ecuatoriana específica, no se establece un límite de
edad para la adopción, permitiendo que los adoptados abarquen edades
desde 0 hasta 18 años, e incluso hasta los 21 años en circunstancias
particulares.
• El país acepta exclusivamente la adopción plena, eliminando la adopción
simple y estableciendo que esta medida es irrevocable. Existen
diferencias sustanciales entre la Adopción Nacional e Internacional, con
condiciones y reglas distintas que las caracterizan.
• La Adopción Internacional presenta requisitos particulares, requiriendo la
suscripción de Convenios Internacionales sobre adopción y la
autorización correspondiente para que las entidades intermediarias
participen en el proceso. Es crucial señalar que esta forma de adopción
está regulada por el derecho internacional y el derecho de familia,
estableciendo parámetros para asegurar el desarrollo completo del
menor.
• Ecuador, con su legislación especial en relación con niños y adolescentes,
y la ratificación de Convenios Internacionales en el ámbito de la Adopción
Internacional, garantiza la seguridad jurídica en estos procesos,
asegurando los derechos de los menores y propiciando su desarrollo
integral al asignarlos a familias dispuestas a adoptarlos como propios.
• Los Estados tienen la responsabilidad de garantizar el cumplimiento total
de la ley y los convenios internacionales en lo que respecta al seguimiento
después de la adopción. Dada la prioridad del interés superior del menor,
el Estado debe supervisar rigurosamente el monitoreo, seguimiento e
informe sobre las condiciones del menor en su adaptación al nuevo hogar
y país, considerando los desafíos inherentes a este proceso de
adaptación.
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Capítulo III:
La adopción: Una forma legal de ser padres
• A pesar de la importancia de los procesos de adopción internacional, el
presupuesto estatal asignado es limitado. Sería fundamental destinar un
monto específico para los trámites de seguimiento en el extranjero, dado
que los menores adoptados son especialmente vulnerables y pueden
enfrentar diversas situaciones.
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Referencias:
Referencias Bibliográficas
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una concepción legal o ilegal
pág. 83
Referencias:
Hablar acerca del derecho a ser padres es una realidad que no siempre
se reconoce como tal, pero que, desde un punto de vista subjetivo, va más
allá de un simple capricho. Se trata de un juego de complementariedad
destinado a la formación de una familia. En Ecuador, la maternidad
subrogada carece de regulación dentro del marco legal. A pesar de los
intentos por normar estos procedimientos de reproducción humana, no se
ha alcanzado un consenso entre aquellos encargados de crear leyes. Esto
ha generado divergencias de criterios entre los legisladores, resultando en
la falta de conclusiones y permitiendo que este tipo de procedimientos
continúe sin garantizar el interés superior del menor ni de los padres
subrogantes. Esta obra aborda la importancia del derecho a ser padres
desde una perspectiva que puede considerarse ilegal en algunos casos y
legal en otros, siendo la adopción parte de esta última categoría. La
adopción se caracteriza como una institución jurídica que facilita el
establecimiento de vínculos afectivos entre aquellos padres que carecen
de hijos y viceversa. Para quienes anhelan tener un hijo, es esencial
cumplir con los requisitos establecidos por la legislación vigente, ya que el
simple deseo no es suficiente. En este contexto, tanto la maternidad
subrogada como la adopción se presentan como mecanismos que
posibilitan a individuos y parejas alcanzar la paternidad, si bien difieren en
sus procesos y circunstancias. El objetivo de este texto es ofrecer una
comprensión clara de los mecanismos asociados a cada proceso,
rompiendo paradigmas en el ámbito del derecho de familia y destacando
que ambos conducen a la oportunidad de formar una familia, siendo esta
la base del tejido social.
Palabras Clave: Adopción, maternidad subrogada, institución jurídica,
familia, vínculos afectivos.
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Editorial Grupo AeA
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